代位权诉讼与代位申请执行

代位权诉讼与代位申请执行
代位权制度是保障债权人债权的实现的重要制度，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。

我国代位权诉讼规定在实体法中，而代位申请执行规定在程序法中；现阶段，在强制执行过程中，代位申请执行操作起来很难。

如何完善我国代位申请执行程序成为我们需要思考的问题。

一、代位权的概述
代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权利的权利。

代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。

代位权的主要内容如下：第一，为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：
（１）债权人的债权到期
我国《合同法》第７３条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。

”此条款并未明确规定债权人的债权到期是
债权人行使代位权的条件之一。

我国《合同法解释（一）》第１１条关于提起代位权要件的规定也未加以完全明释。

但该解释第１３条第１款规定“债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。

由此可知，债权人的债权到期也是代位权成立要件之一。

（２）债务人怠于行使权利
我国《合同法》第７３条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

”根据《合同法解释（一）》第１３条一般将债务人“怠于行使”理解为：１．债务人不履行其对债权人的到期债权；２．不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张到期债权。

（３）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。

债权人要对次债务人提起代位诉讼，要同时具备两个条件：１．债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；２．债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

（４）债务人对次债务人的债权不具有专属性
我国《合同法解释（一）》第１２条明确规定：“专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

”以上权利具有人身专属性，因此不能申请代位诉讼。

第二，债权人的代位权行使必须要有本人来行使，即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。

债权人的代位权有代位权诉讼与代位申请执行这两种实现方式。

第三，债权人的代位权行使的直接效果归属债权人。

债具有相对性的基本原则，而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制，从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人，这就是债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别
代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。

代位权诉讼与代位申请执行两者之间的区别主要有以下几点：
（１）性质上不同。

代位权诉讼是法定的债权权能，是债的保全方法之一。

代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权权能，也不是债的保全方法。

（２）代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。

一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但专属于人身权的除外。

而代位申请执行的客体仅为债务人对次债务人的已到期债权。

（３）适用条件不同。

根据我国《合同法》第７３条第１款规定，代位权诉讼的适用条件为：①债务人怠于行使其到期债权；②对债权
人造成了损害。

而代位申请执行仅适用于：①案件已审结，当事人已经取得发生法律效力的裁判文书等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序；②被执行人不能清偿债务；③被执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权。

（４）效果不同。

代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，次债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。

而代位申请执行，执行到位的数额只对代位申请执行人清偿其对债务人享有的债权。

三、代位申请执行在司法实践中的困境
代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式，因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中，因此，在司法实践当中，难免会发生矛盾，甚至引发冲突。

第一，债权人在行使代位权时，存在选择上的冲突，到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行。

若选择代位申请执行，一旦次债务人提出异议，执行法院不对其进行审查，应立即停止对其的执行。

此时，债权人只能提起代位权诉讼，一旦进入诉讼阶段，就会导致诉讼时间过长，诉讼效率低下。

若直接选择代位权诉讼，债权人就要对同一债权提起两个诉讼，而二者又不能同时审理，故就会大大浪费司法资源，增加当事人的诉讼费用，挫败当事人进行司法救济的积极性。

第二，实践中存在多个债权人同时要求行使代位权，有的要求以代位权诉讼的方式来实现自己的债权，有的以代位申请执行来实现自
身的债权，这样就会使次债务人处于一种十分不安定的状态。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第６３条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

”可以看出，我国在代位申请执行中对次债务人的异议只进行形式审查。

同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第６４条第２款的规定：“第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

”根据该规定就会导致这样的问题：在执行竞合的情况下即多数债权人同时对同一次债务人的提起代位申请执行，而次债务人只对部分债权人提出异议，如果这样的话就会产生两种完全不同的后果：提出异议的债权人的债权可能得不到实现，而没有提出异议的债权人的债权就会可能得到实现，这使得对部分债权人产生不公。

第三，对债务人来讲，如果债权人选择代位申请执行，部分次债务人为了达到逃避履行债务的目的，很可能就会提出执行异议，这样就会严重影响债务人的合法权益。

最后，江苏省高级人民法院《关于执行疑难若干问题的解答》１６、如何有效执行第三人到期债权以及未到期债权。

第三人未在法定时间内提出执行异议，事后主张行使对被执行人到期债权的抵销权的，不能对抗执行案件债权人，第三人不按照履行到期债务的通知履行义务的，执行法院可以直接执行第三人的财产。

第三人在法院执行之后可以另行向被执行人主张权利。

人民法院以通知的形式向次债务
人发出执行要求，由于该通知并没有法律上的强制效力，并有可能使债务人与次债务人隐匿财产，就会使代位申请执行的功效大打折扣。

这也是我国代位申请执行形同虚设的重要原因之一。

四、代位权实现途径的理性选择
我国应从以下几个方面完善债权人代位权制度，做出理性选择。

第一，针对当事人对代位权诉讼与代位申请执行选择上的困难，当事人在法院立案时，法院应当主动向当事人释明，两种不同的方式各有自己的优缺点，应根据不同的情况采取不同的代位权行使方式。

比如，如果次债务人是个资金雄厚的企业，建议债权人采取代位申请执行就会产生良好的效果，如果次债务人是个债务缠身的个人，涉及诉讼众多，就应建议债权人采取代位权诉讼比较适宜。

第二，在有多个债权人向同一次债务人采取代位申请执行，而次债务人只对部分债权人提出异议，从而产生不公的情况，法院对次债务人的异议应当进行实质性的审查，避免次债务人只对部分债权人提出异议而影响部分债权人的合法权益。

第三，对代位申请执行中按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，债权人的债权受偿完全取决于法院采取执行措施的先后顺序的规定，个人觉得应参照我国物权法的基本原理，确定担保物权优先受偿，普通债权具有平等受偿的权利。

第四，在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债
务。

该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

由于通知没有强制的法律效力，因此，不宜对次债务人提出异议的期限规定过长，这样就能够有效防止其利用该段时间来转移财产以规避法院的执行。