法律硕士复习指导：提起代位权诉讼的条件.doc
债权人代位权的概念和构成要件
债权人代位权的概念和构成要件代位权的概念：
代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
在性质上，代位权是由法律直接规定的基于债权的保全权能而产生的一项从权利。
代位权的构成要件：
是指债权人在什么条件下才能行使代位权，以保全其债权的实现。
相关法律法规对代位权的构成要件作了明确规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法。
相关法律规定“债权人对债务人的债权合法”，这是债权人行使代位权的前提和基础。
代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权人对债务人的债权必须合法，且已发生法律效力。
如果债权人与债务人之间的债权债务关系没有成立，或者虽然成立但没有生效，或者因违反法律规定而无效，或者已经被解除，或者债权人的债权因过诉讼时效成为一种自然债权，债权人均不享有合法且有效的债权。
债权人的债权因意思表示不真实而具有可撤销因素的情况下，应当由债务人主动提出撤销的请求，法院才能审查。
在债务人未提出撤销之诉时债权人的债权仍具有法律效力，因此债权人能够向次债务人行使代位权以保全自己债权的实现。
代位权行使的条件是什么 行使代位权要注意哪些问题
代位权行使的条件是什么行使代位权要注意哪些问题代位权的行使条件：1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。
2、债务人怠于行使其到期债权。
3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件;同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。
那么代位权行使的条件是什么呢，是否要受到债务人与次债务人之间法律关系的影响，而行使代位权又要注意哪些问题呢?这些都是在行使代为权时，债权人需要注意的问题，以下为您做出相应阐述。
▲一、代位权行使的条件是什么代位权的行使条件：1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。
2、债务人怠于行使其到期债权。
3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
▲二、行使代位权要注意哪些问题代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。
二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。
实践中掌握此问题应注意：1、未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。
债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。
不限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。
2、债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满，债权人能否行使代位权在债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满时，应当允许债权人行使代位权，但应规定行使代位权结果归于债务人，由次债务人向债务人清偿债务。
3、有抵押、质押担保的债权，债权人能否行使代位权在债权有抵押、质押担保的情况下，债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害，故债权人无行使代位权的必要，应规定不能行使代位权。
代位权的概念,成立要件,法律效力是什么
遇到合同法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>代位权的概念，成立要件，法律效力是什么一，概念代位权是指债务人对第三人享有到期债权，但是由于债务人怠于行使其债权，而危及到债权人的利益的时候，债权人有权以自己的名义向法院或仲裁机关向第三人提起诉讼，请求其偿还债务人之债。
二，要件代位权发生的条件有四个方面：一是债务人对第三人事有债权，且该债权是非专属于债务人本身的权利;二是需债务人怠于行使其债权，即债务人应当而且能够行使债权但不去行使;三是债务人怠于行使自己的债权已害及债权人的债权;四是需债务人已迟延履行。
债务人的债务未到期和履行期间未届满的，债权人不能行使代位权，但债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效，可以不受债务人迟延履行的限制。
债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并没有丧失，但债务人处分机的行使应受到限制，即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。
倘若妨害债权人行使代位权，如兔除第三人的债务，则债务人不得为之。
行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿的权利，只能与其他债权人处于同等地位受偿。
三，法律效力债权人代位权的行使，会对债务人、第三人以及债权人本人产生不同的法律效力：1、对债务人的效力我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定，债权人行使代位权后其效果归属于何人，不甚清楚。
查我国合同法有关立法资料，可以发现《合同法》(建议草案)第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人”，《合同法(试拟稿)》第53条第2款和《合同法》(征求意见稿)第50条第2款，都规定：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。
”而到《合同法》公布时这一条被删掉，这反映了立法者内心的矛盾，即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付以优先受偿的权利?对此问题，存有争论，有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权，其效果却归属于债务人，作为所有债权人的共同担保。
对使代位权的债权人而言不公平，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，这一思想甚至影响了我国的司法解释，具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。
债权人代位权的构成要件
遇到债务纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>债权人代位权的构成要件债权人代位权的构成要件有那些呢?代位权并非自合同的关系发生之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能发生，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释)第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。
综合合同法第七十三条和最高人民法院对此的解释，笔者认为，代位权的发生必须具备下列条件。
1、债权人与债务人之间须有债权、债务关系存在。
代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。
如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者没有债权债务关系，则代行者即无代行的基础。
2、债务人怠于行使其权利合同法解释第十三条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应承担举证责任”。
对此笔者现解为，所谓怠于行使其权利，是应行使并且能够行使而不行使其权利。
不行使，即客观上不行使权利，其原因如何以及债务人主观上有无故意或过失，在所不问。
但对于债务人不能行使的权利(例如破产人的财产权)，或债务人已行使权利，但行使方法不适当，或不适于代位行使的权利等，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
3、债权有保全债权的必要代位权为保全债权而设立，故只能在有保全债权的必要时，才能行使。
判断有无“必要”，应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。
代位权行使要件分析
代位权行使要件分析代位权制度为民法的重要制度，债权人的代位权为其法定权利。
代位权行使要件包括债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，代位权诉讼的客体适当三个方面。
标签：代位权合法性客体保全债权债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
”由于代位权行使会对第三人产生效力，是合同相对性规则的例外，“在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益”，应对其行使作出了严格的限制。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
”据此，代位权的行使要件包括：一、债权人对债务人的债权合法《合同法》第73条中并无此规定，为《解释（一）》第11条所补充。
笔者认为，这样的补充没有实质意义。
首先，权利为法律赋予或确认的，自身就包括了合法性认定。
权利无合法与否之分，只存在有与无之别。
债权亦然，否则不是法律层面上的债权。
若合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除，作为债权债务产生的基础已丧失，也就不存在债权。
当然，在不成立、被撤销、被宣告无效或被解除的合同当事人之间还可能因合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除产生新的债权债务关系，此时，则存在债权人依新的债权债务关系所生之债权行使代位权之可能。
代位权案件的法律规定(3篇)
第1篇一、代位权的概念代位权，是指债权人在债务人未履行到期债务的情况下，为保全其债权，可以代替债务人向第三人的权利主张。
代位权是债权保全的一种方式，其法律依据主要来源于《中华人民共和国民法典》。
二、代位权案件的法律规定1. 代位权的行使条件根据《中华人民共和国民法典》第五百一十五条规定，债权人行使代位权应当具备以下条件：（1）债务人未履行到期债务；（2）债务人对于第三人有到期债权；（3）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（4）债权人对债务人的债权有担保或者足以保证债权实现。
2. 代位权的行使方式债权人行使代位权，应当采取以下方式：（1）向人民法院提起诉讼；（2）向第三人的住所地或者财产所在地的人民法院提起诉讼。
3. 代位权的诉讼时效根据《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定，债权人行使代位权的诉讼时效期间为三年，自债权人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
4. 代位权的效力（1）代位权成立后，债权人有权代替债务人向第三人主张权利，第三人应当予以配合。
（2）代位权行使后，债务人对于第三人的权利消灭，债权人取得债务人对于第三人的权利。
（3）代位权行使过程中，债权人应当承担因代位权行使而产生的必要费用。
5. 代位权的限制（1）债权人行使代位权，不得损害债务人对于第三人的合法权益。
（2）债权人行使代位权，不得超出其债权范围。
（3）债权人行使代位权，不得违反法律规定。
6. 代位权的撤销（1）债权人行使代位权，第三人可以依法撤销。
（2）第三人撤销代位权的，应当向人民法院提出撤销申请。
（3）人民法院应当依法审查，确认撤销代位权的申请是否成立。
三、代位权案件的法律适用1. 代位权案件的法律适用原则代位权案件的法律适用，应当遵循以下原则：（1）法律优先原则；（2）平等保护原则；（3）自愿原则；（4）诚实信用原则。
2. 代位权案件的法律适用范围代位权案件的法律适用范围包括：（1）代位权行使的条件、方式、效力、限制、撤销等方面的法律规定；（2）代位权案件诉讼程序的规定；（3）代位权案件审理过程中的法律适用问题。
代位权行使有什么条件
代位权行使有什么条件代位权是指债权人以自己的名义行使债务人的权利的一种权利。
代位权行使的条件是什么，代位权的行使范围如何确定，现在店铺为大家解答代位权行使的条件是什么的疑问，希望对你有用。
代位权行使的条件第一，债务人怠于行使权利。
债务人怠于行使权利，是指债务人应当行使、能够行使但是不行使其权利。
所谓应当行使是指债务人对第三人的权利已到期，若不及时行使，则权利可能消灭或丧失;能够行使是指债务人客观上有能力行使;不行使是指债务人客观上消极不作为，而不论其对该不作为是否有过错。
怠于行使必须是债务人到期根本不行使权利，如果债务人行使了，即使其行使的方法不当或结果对债权人不利，债权人也不得主张代位权。
否则，就是对债务人的不当干涉。
第二，须债务人履行债务迟延。
一般来讲，对尚未届至履行期的债权，债权人有无不能实现债权的危险难判定。
此时允许债权人行使代位权，难免导致债权人权利滥用，对债务人颇不公平。
故债务人的债务履行期未至，不发生债权人代位权。
但是，即使债务人的履行期限还未到，债权人为保存债务人权利的行为，如申报破产债权，仍然可以代位行使。
如果这时候还不允许债权人代为保存权利，则权利就会消灭。
第三，须有保全债权的必要。
我国《合同法》中仅以“债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损害”视为保全的必要。
法律设立代位权制度的唯一目的是为了保障债权的实现。
如债务人现有财产足以清偿债务，债务人直接以强制执行来实现债权即可，没有必要行使代位权。
保全债权的必要是指债权人的债权具有不能实现的危险，即以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。
债务人不行使权利，只有害及债权人债权实现的时候，才符合其行使的要件。
所谓“害及债权人债权实现”不一定是指债务人没有资力，有时即使债务人有资力，但是债权人的债权仍然可能得不到实现。
如甲向乙购买一古董，还未交付时即将该古董转卖于丙，如果甲怠于请求乙交付，则丙的债权也不能实现，因此不论甲的资力状况如何，丙都可以代甲向乙请求交付该古董。
代位权诉讼的构成要件、审查要点和关键难点
代位权诉讼的构成要件、审查要点和关键难点一、代位权诉讼的构成要件第一个构成要件。
结合合同法第七十三条的规定来看，代位权诉讼要有两个债权债务，一个是A公司对B公司有债权，另外一个是B 公司对C公司的债权，且两个债权合法、到期且是不能够专属于债务人。
比如说，B公司对C公司的债权是因为车祸而获得的补偿，这种专属于个人的债权是不能够通过代位权诉讼的。
从构成要件上讲，两个独立债权应当是确定的，但不必存在对应关系，也就是说，A公司对B公司的债权和B公司对C公司的债权数额必须是明确的，否则，A公司的代位权诉讼请求就被驳回，这也是代位权诉讼难以取得胜诉的主要原因。
第二构成要件。
因债务人怠于主张债权，导致债权人利益受损。
也就是说，到该付款的时间点，债务人不去要款造成无能力向给债权人付款，可以适用于代位权诉讼。
什么叫给债权人造成损害？也就是说，假如B公司的资产有5000万元，它对C公司到期应收债权3000万，而它欠A公司只有1000万，在这种情况下，从理论上讲A公司不能够通过代位权诉讼起诉C公司，理由是：虽然C公司到期没有还款，但是因为B公司有足够的财力，C公司不还款的行为没有影响到A公司债权的实现，只要是有证据证明由此不会给A公司造成损害，A公司就无权行使代位权诉讼。
二、代位权诉讼的审查要点。
实务中法院审查C公司不偿还B 公司欠款是否造成A公司损害的事实并不严格，只要B公司不偿还A 公司的债权，就会认定A公司享有代位权诉讼的实体权利。
三、代位权诉讼的关键难点。
A公司很难举证证明B公司和C公司债权数额确定且已到期。
按照“谁主张谁举证”的诉讼规则，如果A公司不能完成举证证明的责任，应该承担举证不能的法律后果，即诉讼请求被驳回。
代位权诉讼中两个债权是由合同或其他原因形成的债，三方主体独立存在，债权产生的原因和事实，只有相关的当事方才能知晓，在这种情况下，A公司很难获得B公司和C公司之间债权的证据。
如果只是道听途说B公司和C公司之间有到期债权，是很难在法庭上举证证明，最终也很难够获得法院的支持。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
提起代位权诉讼的条件代位权诉讼的提起条件不同于代位权的成立要件。
二者的关系是起诉条件和胜诉条件的关系。
代位权之诉为民事诉讼，故须具备民事诉讼法第108条所规定的起诉条件;同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。
《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
”实践中掌握此问题应注意：1.未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权合同法第73条规定的代位权为债权人的权利，《合同法解释(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。
此条件在实践中如何把握，存在争议。
一种意见认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，才符合提起代位权诉讼的条件。
其他未经法院或仲裁机构的生效法律文书确认的债权，不能视为合法债权。
另一种意见认为，债权人对债务人的债权合法，是债权人行使代位权的实质要件，应该在代位权诉讼中进行审查和确认，在当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证明债权存在的一般证据，如合同、欠条等，法院就应该受理。
我们认为，当事人向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在，不应仅限于经过法院或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。
主要理由是：(1)合同法和《合同法解释(一)》虽然规定债权人的债权合法为行使代位权的条件，但该债权合法应该是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容。
法院受理代位权纠纷案件，应该如受理其他民事案件一样，只对有关证据作形式审查，只要当事人提供了证据，证明其对债务人的债权存在，法院就应立案受理。
至于该债权是否真实存在，是否合法，应在代位权纠纷审理过程中进一步审查确定。
而且，债权债务关系为民事法律关系，债权是当事人的民事权利，按照民事行为意思自治的原则，当事人可以随意设定债权债务关系。
当事人设立某种债权债务关系后，在未被司法机关确认无效前，虽然不能直接申请法院强制执行，但应认为具有法律效力，可以行使代位权。
(2)便于债权人及时行使代位权，减少当事人的讼累。
在现实生活中.绝大部分当事人的债权未经法院或仲裁机构的审理确认，如果将提起代位权诉讼的债权限定于经过法院或仲裁机构确认的债权，则代位权适用的范围非常狭小，不利于当事人通过行使代位权保护自己的合法权益。
而且，如果只有法院判决或仲裁机构裁决的债权才能提起代位权诉讼，那么债权人在提起代位权诉讼前必须先向法院或仲裁机构提起确认之诉对债权进行确认，无疑会延长代位权诉讼的时间，大大增加代位权诉讼的成本。
合同法和《合同法解释(一)》已经对行使代位权的方式、条件、对象进行了严格的限制，如果再规定债权必须是经过法院判决或仲裁机构裁决确定的债权，那么代位权制度的作用将受极大的限制，无法发挥应有的作用。
(3)从《合同法解释(一)》第15条和第18条内容分析，可以提起代位权之诉的债权应该包括未经法院审理确认的债权。
《合同法解释(一)》第15条第1款规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
”从该规定可以看出，未经法院审理并且判决确认的债权，可以向法院提起代位权诉讼。
另外，该解释第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。
既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院的审理或仲裁机构的审理确定，法院无需再进行审查。
(4)代位权诉讼的有关程序，可以保障债务人的合法利益，没有必要再对债权人的起诉条件做进一步的限制。
合同法规定代位权只能以向法院提起诉讼的方式行使，而且在《合同法解释(一)》中还规定了债务人对债权提出异议时，法院应该对异议进行审查，异议成立的，应裁定驳回代位权人的请求。
该程序可以保障债务人不会被对其没有合法债权的代位权人代位行使权利，从而保障其权益。
2.债权人对债务人的债权尚未到期，债务人对次债务人的债权的时效即将届满，债权人能否行使代位权对此存在两种不同的意见。
一种意见认为不能提起代位权之诉。
理由是：(1)债务人的债务尚未到期，债权人无权要求债务人履行债务，更无权对债务人的债权进行干预。
(2)《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
”本规定实际确认了债务人迟延履行债务为行使代位权的条件。
债务人的债务尚未到期，不符合代位权行使的条件，债权人当然不能行使代位权。
(3)债务人的债务没有到期，债权人的债权尚未有不能实现的危险，允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权，于债务人不公平。
即使债务人当时的财产状况可能不足以偿还债务，但可能在债务履行期限届满前好转，因此不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害。
第二种意见认为应该允许债权人行使代位权，理由是对于债务人时效即将届满的债权，等到债权人债权的履行期限届满后，再行使代位权，已经没有意义，故应该允许债权人行使代位权。
123首先结合一个辨析题来分析一下：[辨析]请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析。
(2004年，第28题)[分析](1)这种说法是不完全正确的。
(2)对教唆犯是否认定为主犯，应当综合考虑教唆犯在犯罪中所起的作用。
刑法第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
(3)如果被教唆人没有产生犯罪的决意，或者虽然产生了犯罪决意而没有实施犯罪，或者被教唆人实施的犯罪不是教唆人教唆的犯罪，则根本不存在共同犯罪的问题，教唆犯也就没有主犯与从犯之分。
(4)如果被教唆的人听从教唆，实施了被教唆的犯罪行为，则成立共同犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说根据个案中教唆犯在共同犯罪的实际作用分别处罚，起主要作用的按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。
由于教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，但在少数情况下，也可能起次要作用，应按从犯的处罚原则处理。
下面分析历年真题：2006年真题：23.甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。
关于本案，下列说法中正确的是(ABD)A、本案的共同犯罪是复杂共同犯罪B、本案的共同犯罪是必要共同犯罪C、甲，乙一般可以认定为主犯D、丙一般可以认定为从犯[分析]考查点是共同犯罪的形式及共同犯罪人的种类。
以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。
本案中，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，A正确；法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪，属于分则特别规定的共同犯罪形式，B正确；教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，本案中，甲教唆乙，甲一般可以认定为主犯，乙、丙一般可以认定为从犯，所以D正确。
2005年真题：28.请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨论。
[分析](1)这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪。
未必都以共犯论处。
(2)教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。
(3)在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。
(4)在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。
2004年真题：21、甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。
甲和乙属于(BD)A、必要共犯B、任意共犯C、简单共犯D、复杂共犯[分析]考查点是共同犯罪的形式。
任意共犯是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪，当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪，B正确；以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。
本案中，存在着教唆犯、实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，D正确。
26、简述教唆犯的概念和我国刑法对教唆犯规定的原则。
[分析]教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。
具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。
按照刑法第29条第1款的规定，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
这是对教唆犯处罚的一般原则。
教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
这一规定是为了更好地维护青少年的合法权益。
按照刑法第29条第2款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
这种情况，在刑法理论上称为教唆未遂。
2003年真题：14、以下情况不能成立共同犯罪(ABC)A、一方为故意而另一方为过失B、缺乏共同意思联络的同时犯C、同时实施犯罪而故意内容不同D、事前通谋的事后窝藏、包庇行为[分析]考查点是共同犯罪的成立条件：共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪，所以一方为故意而另一方为过失的，不成立共同犯罪。
共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同，都不成立共同犯罪。
事前通谋的事后窝藏、包庇行为，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分，所以成立共同犯罪，故A、B、C正确。
16、李某(22岁)伙同其弟(15岁)共同实施诈骗行为，骗取大量财物，则(BC)A.、二人构成共同犯罪B、李某单独构成诈骗罪C、李弟不构成犯罪D、李弟构成犯罪[分析]考查点是相对负刑事责任年龄和共同犯罪的成立条件。
我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，承担刑事责任，所以，李弟不构成犯罪。
而两个自然人共同犯罪的，要求各个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，所以李某和其弟不构成共同犯罪，李某单独构成诈骗罪，故B、C正确。