法律与氏族习惯的区别
法学概论00040考点整理
法同早期氏族习惯的根本区别：1、反应的利益和意志不同2、产生方式不同3、实施方式不同马克思主义对法学的本质的界定：1、法是统治阶级意志的体现2、法是被提升为国家意志的统治阶级的意志3、法的内容由统治阶级的物质生活条件决定法的特征：1、法是能够为主体提供行为标准的社会规范。
2、法是由公共权力机构制度或认可的具有特定形式的社会规范。
3、法是带有普遍性、明确性和肯定性的社会规范。
4、法是以权力和义务为内容的社会规范。
5、法是由国家强制力保障实施的社会规范。
6、法是司法机关办案的主要依据。
法的价值术语使用情形：指称法在发挥其社会作用的过程中能够保护或增进那些价值。
用法的价值来指称法自身所应具有的值得追求的品质和属性。
法的价值可以被用来指称法所包含的价值评价标准。
法的目的价值：1、法对秩序的维护确定权力义务的内容和界限；建立纠纷解决机制，创设各类诉讼程序；建立和维护以生产和交换为主要内容的经济秩序；建立和维护权力运行秩序2、法对自由的确认法律以权力和义务方式设定自由的范围和实现方式；法律通过设定行为模式和法律后果，提高了主体的自由选择能力；法律是自由与责任相联结的纽带3、法对正义的实现法律是实现正义的重要手段；正义是检视或评判法之良恶优劣的重要标准，正义观念也是促进法的进步性变革的经常性力量；承认法与正义之剑的重要关联，并不等于说法与正义是可以相互等同的概率，因为实然法同应然法之间难免存在差距。
4、法对效率的促进法律通过确认和维护生产者的基本权利，调动生产者的积极性；法律通过确认、保护和创造同生产力发展水平相适应的经济运行模式，提高社会整体的生产效率；法律通过承认和保护知识产权，持续解放和发展科学技术，进而推动生产力的发展；法律通过制度创新，降低交易成本，减少交易费用，间接实现效率的提高解决立法或法律实施过程中遇到的法的价值冲突难题，需要遵循的原则：1、价值位阶原则2、个案平衡原则3、比例原则法的功能：1、规范功能（指引、评价、教育、预测）指引：法对主体行为具有直接或间接的引导功能评价：法律作为一种行为标准，可以被用来评判和衡量他人的行为是否合法教育：通过法的颁布和实施对人的思想意识和行为产生积极影响预测：人民根据法律可以预先估计互相间将怎样行为以及相应行为的后果，从而对自己的行为作出合理的安排2、社会功能（指导人们认识社会、评价社会、设计社会、控制社会、改造社会等）法的功能的局限性：1、法以社会实际生活为基础，是在回应社会实际生活的过程中产生的制度需求2、法律虽然是一种重要的社会规范，但其至少众多社会规范中的一种3、法律规制和调整社会关系的范围和深度有限4、法这种事务本身也是具有局限性的5、徒法不足以自行，法的制定和颁布仅仅意味着法的相关功能具备了实现的可能，但不意味着其必然会得到实现法治：法治及法的统治，是以民主为前提，以严格程序为保障，以规范权力运行为重点的社会管理机制。
法律基本知识法律与习惯的关联
法律基本知识法律与习惯的关联法律是社会管理的重要手段，它规范着人类社会的各个方面。
而习惯是人们长期形成的一种行为方式或规范。
法律与习惯在社会中起到了互相影响的作用，这种关联性在法律的形成与实施中起到了重要的作用。
一、法律与习惯的定义和区别法律是国家或组织制定和实施的为了规范公民行为，保护社会秩序和利益的规则和制度。
它通过法定程序和规范来约束人们的行为和活动。
习惯是人们在长期实践中形成的一种不成文的行为准则或生活规定。
它是一种约定俗成的行为方式，没有具体的法律制度来规范。
法律与习惯的区别在于：首先，法律是国家制定的，是有强制力的，而习惯是人们长期形成的，没有明确的强制力；其次，法律是具有明确的规定和程序的，习惯则是根据人们的实践经验逐渐形成的；最后，法律是对全体公民具有普遍约束力的，而习惯则是对特定群体或地区有较大影响力的。
二、法律与习惯的相互影响1. 法律对习惯的影响法律对习惯的影响表现在两个方面：一方面，法律可以通过规定明确的法律规则，改变或调整某些习惯；另一方面，法律可以肯定、保护和规范某些习惯，使其成为一种合法的行为方式。
以婚姻习俗为例，法律规定了结婚登记的程序和要求，对于习俗的传统婚姻方式有一定的约束作用，使其合法化。
此外，法律还可以对习俗中的不文明行为进行限制和制裁，以养成良好的社会习惯。
2. 习惯对法律的影响习惯对法律的影响主要体现在两个方面：一方面，习惯在一定程度上影响了法律的制定和修订；另一方面，习惯可以弥补法律的不足，形成一种更为有效的社会规范。
在法律的制定过程中，习惯的形成和实践往往起到重要的参考作用。
法律制定者可以从习惯中获取实际经验和社会认同，以便更好地调整和完善法律条文。
同时，习惯也可以填补法律的空白和不足，为社会提供一种自律和自发的规范。
比如，在某些特定地区或群体中形成的交往习惯可以在缺乏具体法律规定时，依然起到一定的约束力。
三、法律与习惯的互补与冲突法律与习惯在社会中既有互补又存在冲突。
试论法律与习俗的关系
试论法律与习俗的关系作者：吴青来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期摘要：法律是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施对全体公民都有约束力的社会规范。
埃尔曼说民间习俗是民族文化的积淀成果，是人们行为经验的积累与总结，被人们誉为铭刻于民众信念之中而非少数解除任务自觉的创造。
法律与习俗之间存在着千丝万缕的关系，共同存在于我们的社会生活之中。
关键词：法律；习俗；关系；互动一、对法律和习俗的基本认识成文的法律是在文字发明出现以后出现的。
法律在现代不断构建法治社会的进程中发挥着至关重要的作用。
首先，法律是由立法机关根据国家相关的法律规定与程序制定出来的，它制定的初衷就是为人民服务和维持社会的基本秩序，从这一点上来看，法律是社会发展的必然产物。
其次，法律是由国家强制力保障实施的。
法律制定出来之后必定要将其付诸实施，否则对其的制定就是一种无用功的浪费。
法律毕竟是维持社会安定团结的重要工具，它的实施要有国家强制力的保障方能彰显其崇高而高大的地位。
再次，法律对全体公民具有普遍的约束力。
法律制定的目的就是让全体公民去理解它，遵守它，公民是社会存在的承载体，只有公民能够做到对法律的普遍遵守，社会秩序才能得以真正的维持。
习俗是风俗习惯的简称。
风俗是指历代相沿积久而成的风尚、俗习。
习惯则是指由于重复或练习而固定下来并变成需要的行为方式。
[1]法律和法学意义上的习惯是指以人们的社会关系为调整对象，并具有普遍约束力的社会习俗和惯例。
[2]民间习俗是长期形成并得到群众普遍认可的行为规范，它既是对人们惯常行为方式的总结和固定，又是对人们良好信念的反映和美好意向的表达，对调节和稳固一定的社会关系起到不可忽视的作用。
成文法律从习俗中产生，而习俗又是法律的婢女。
换言之，法律与习俗都是一种行动的规范。
韦伯曾经论述过习俗在法律形成过程之中的重要性。
他说：“习俗是一种独特的一致性行动，是通过人们不假思索的模仿而习惯了的行动。
马工程版法理学 名词解释
马工程版法理学名词解释1、法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。
2、法律规则：是指具体规定权利与义务以及具体的法律后果的准则，或说是对一个法律状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。
3、义务性规则：是指直接要求人们从事或不从事某种行为的规则。
4、授权性规则：是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则。
5、法律原则：是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理的准则。
6、氏族习惯：是指在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，便成为全社会公认神圣不可侵犯的传统。
7、法律价值：是在法律存在的理论正当性依据，它构成一个社会的法律主体尤其是法律职业人的精神存在的核心部分，直接决定着社会的法律主体尤其是法律职业人的法律思维方式与法律实践。
8、社会主义法律价值体系：是由社会主义社会中一组相关价值所组成的系统，它反映了人民在社会主义法律制度实践中，社会主义法律制度满足人民需要的积极意义和有用性。
9、法的渊源：是指法的相联系的法的表现形式。
10、成文法：又称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。
11、不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力的、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的规范的总称。
12、法的溯及力：又称法的溯及既往，它是指新法对于其生效前发生的行为和事件是否适用的问题。
13、法律关系：是指根据宪法规范产生，由主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
14、法律关系主体：是指法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
15、法律关系客体：是指权利主体的权利和义务所指向的对象。
16、法律权利：是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。
（反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由）17、法律义务：是指保障所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。
法理学重要知识点一
《法理学》第一、二、三编重要知识点1，法与原始社会习惯的区别1）两者体现的意志不同。
氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志；法则是国家意志的表现形式，这种国家意志只是在社会中站主导地位的意志，即统治阶级的意志。
2）两者产生的方式不同。
氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原始习惯加以选择、确认而形成的。
3）两者实施的方式不同。
氏族习惯依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法则以国家强制力为最后的保障。
4）两者适用的范围不同。
氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。
5）两者的根本目的不同。
氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段；法是以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。
2，法的历史类型更替的一般规律1）从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。
2）从发的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧历史类型的法通常是在社会革命的过程中实现的。
3，法系的概念法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。
4，大陆法系与英美法系的区别1）法律渊源不同。
大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例；英美法系的法律渊源即包括各种制定法，也包括判例，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
2）法律结构不同。
大陆法系习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干；英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一问题做专门的规定，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
法理学考点
法理学考点1.法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范；法是由国家制定和认可的行为规范；法是规定权利和义务的社会规范；法是由国家强制力保证实施的社会规范。
2.如何解释“法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不经常适用。
”—霍贝尔【美国】法是由国家强制力保证实施的社会规范：法的强制性的特殊性；法的强制性的内涵；法的强制性是程序化的强制。
3.法律规范从性质上的分类：义务性规则（命令式规则与禁止式规则）；授权性规则；权利义务复合型规则。
4.法这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯之间的区别：第一，两者体现的意志不同。
氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式。
第二，两者产生的方式不同。
氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。
第三，两者实施的方式不同。
氏族习惯是每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。
第四，两者适用的范围不同。
氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所管辖地域内的所有居民。
第五，两者的根本目的不同。
氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员间平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法则以5.节机制的崩溃（产权观念的产生）；2.法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程；3.法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程；4.法律、道德、宗教等社会规范从浑然一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
6.法的历史类型：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的社会物质生活条件及其所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。
习惯与法的区别与联系
（一）习惯与法的区别：
1、产生的时间、方式及存续时期不同。2、体现的意志不同。
3、调整的内容不同。4、实施方式和效力不同。5、适用范围不同。
（二）习惯与法的共同点：
都是调整人们行为的社会规范，是一定社会上层建筑的组成部分。
（二）习惯与法的相互作用
1、习惯对法的作用
（1）从历史上看，习惯是法律形成的起源和基础，法律是习惯不断发展的产物；即使在现代社会，在一定条件下，符合统治阶级利益的习惯也可以转变为法。在有些国家，习惯法是法的渊源之一。
（2）善良的社会习惯（如守法的习惯），对法的实施有积极的推进作用，当然，落后、愚昧的习惯则可阻碍法的实施。
2、法对习惯的作用
进步的习惯、符合统治阶级利益的，一般都能在法中得到体现或受到法律的保护，从而促进习惯的形成、发展；而落后、愚昧的习惯则是法所取缔的对象。
张1发言摘要
原始社会的习惯与法区别表现在以下几个方面：
习惯与法的区别和联系。
讨论主持人：
自我发言提纲：法与习惯都是用来规范人们的行为，调整一定社会关系、维护社会次序的。习惯是人们在长时间的生活、生产过程中自发形成的，它伴随着人类社会的产生、发展的全过程。法是在人类社会发展到一定历史阶段，伴随着国家的产生而产生的，也将随着国家的灭亡而灭亡。其实习惯就像传统一样，本身不具有法律效力，你承认它给它一定的效力它也就成为间是有一定联系的，习惯是法律形成的起源和基础，法律是习惯不断发展的产物。法是统治阶级的意志体现，适用的范围比较广；而习惯阶级属性不甚明显，有一定的区域限制。
?1、原始社会的习惯与法所反映的社会关系不同。
2、原始社会的习惯与法反映的意志不同。
3、原始社会的习惯与法所形成的方式不同。
浅论法律与习惯
浅论法律与习惯而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。
另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。
但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、产生方式不同。
习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、体现本质不同。
原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。
反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、适用范围不同。
习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、调整内容不同。
人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、实施方式不同。
习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；六、历史使命不同。
习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
因此，法带有强烈的政治倾向。
张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。
但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。
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• 法律与原始习惯的区别
产生方式不同
• 法律是由国家制定或认可的
• 习惯则是人们在生产和生活中自发形成 的。
内容不同
• 法律以权力责任或权利义务为内容 • 习惯的内容有着模糊不清晰的特点
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调整范围不同
• 法律针对的是地域，强调地域，也就是 通常的“属地主义”原则。
• 习惯针对氏族内部成员，强调血缘“属 人主义”。
强制力不同
法律是国家强制力保障
习惯是靠舆论、氏族首领（尊长）威信以 及自觉维持。
作用不同
• 法律维护有利于统治阶级的社会秩序 • 习惯维护原始氏族 的相关秩序
本质不同
• 法律体现统治阶级意志 • 习惯则体现全体氏族成员的意志