法律与习惯的博弈

“博弈”这个当下很时兴得名词，标准的定义是最简单的战略问题产生于两个个体相互作用时，每一个个体必须在不知道对方在干什么的情况下决定自己的行为。

从这个定义来看法律和习惯之间的相互作用并非是博弈的内容。

但是从另一种角度入手，我们可以看到立法者在制定法律时，即使堆相关的习惯了如指掌；仍然无法准确地预知自己亲手制定的法律在颁布施行后，会受到习惯如何地影响和扭曲，法律和习惯间会发生多大的摩擦与碰撞，以至最后真正的法律还是不是那法典上规定的一字一句。

也就是说，在法律条文制定后法律的生命历程才刚刚开始，字面上的法律将和以习惯为代表的社会环境相互作用。

而真正的法律是什么，或者说法律条文最后出落成什么模样，不是由立法者说了算的，也非习惯本身能决定的；而是取决于条文对习惯的体贴程度，法律或习惯是否顺应人性，以及法律、习惯是否与社会经济文化的发展相适应。

或者说法律是在与习惯的相互“博弈”之中，从纸面上的条文成长为“至高无上”的法律。

而此处也只是因为“博弈”一词最能体现两者之间动态地互相作用，而采用它相互较量，互为因果的本意。

最能说明问题的往往并非理论，而是一些事例，先让我们看个法律影响习惯的例子。

中国古代各朝对通奸均施行严刑峻罚，封建法典的典范，有唐一代的《唐律疏议》规定：“诸奸者徒一年半，有夫者徒两年。

……” 直至三四百年前的《大清律》仍是：“凡和奸，杖八十；有夫者各杖九十。

刁奸者，仗一百。

强奸者，绞；未成者仗一百，流三千里。

……”。

但是现在通奸至多是人们眼中的不道德行为，甚至称为一部分人的隐私，没有人会因为通奸而触犯“中华人民共和国刑法”。

这个转变是如何发生，其中的法律和习惯各自扮演了什么角色呢？
性领域往往是习惯最根深蒂固的领地，性观念上的这场巨大变革也并非一蹴而就。

这首先得益于于清末的变法，当时清廷正处于岌岌可危之际，内忧外患，清政府已如热锅上的蚂蚁，对于最后一搏的变法清政府只能是全力支持；其次，鸦片战争后，内外交流频繁，各种新思潮涌入，外国对通奸较为开明的态度首先为一部分精英份子所接受；而论及通奸出罪的《大清新刑律》又是中外大法学家沈家本、冈田朝太郎等人参与修订的一部刑法典，他们也较多地考虑到中国的实情，对法典作了许多变通（仍将“有夫奸”作为犯罪，而将“无夫奸”排除出刑法）。

即便如此，法律草案一俟提交便遭到礼教派的大肆鞭挞，而“无夫奸”除罪便是最重要的一条反对理由，最后法理派不得不在正文后附上妥协的《暂行章程》以确保整个法典的通过。

其后，二八和三五年的《中国民国刑法》中，“无夫奸” 终于除罪，而直到1979年的《中华人民共和国刑法》才最终将通奸完全排除在刑罚之外。

在通奸除罪的过程中，代表开明进步的法律最终得到确立，并且改变了渊源数千年的习惯。

但是这个过程远非一帆风顺，不仅由当时许多有利的政治和思想力量的支持，而且采取了步步为营的战略，经过近百年的努力，终于逐步松动和改变旧有的习惯。

再看习惯那方面，虽不占天时地利，但仍然势力强大，最初还将的“变法”扼杀在萌芽中，但是最终因不适应社会发展潮流而彻底改变。

可见，在与习惯的博弈中，只要立法准备充分，具备了相应的条件，便有可能冲破与自己相抵牾的习惯，确立起法律的权威。

但在另一方面，如果立法仓促、法律本身不合时宜或者某些习惯仍具有其
现实价值，法律便有可能在与习惯的博弈中败下阵来。

例如，国内部分城市禁放烟花爆竹的法令。

1993年，北京市人大常委会“为了保障国家、集体财产和公民人身安全，防止环境污染，维护社会秩序”全体通过了《北京市禁止燃放烟花爆竹条例（草案）》（以下简称《禁放》）。

《禁放》颁布后北京市作了大量的舆论宣传工作，对各类违法行为予以曝光，从九四到九七年几个春节，《禁放》得到了较好的执行，但是到1998年春节，北京一反“静悄悄”的局面，违禁者大量增加，鞭炮声此起彼伏。

1999年这种情况有增无减，之后几年《禁放》近乎成了摆设。

而从全国的情况看，1998年，洛阳市在禁放3年后开禁；杭州市也在禁放3年后适度允许燃放烟花爆竹。

其它城市，如福州、锦州、西安、上海等城市也要么解禁，要么限时限地允许燃放。

禁放的一系列条例没有能够改变人们节庆日燃放烟花爆竹的习惯，在与后者的博弈中大都称为一纸空文。

这项立法的失败有很多原因，但最主要的还是小觑了习惯的强大力量。

虽然北京市在立法前做了大量的民意调查，而且提供了燃放烟花爆竹的种种危害，造成人身伤害、火灾、环境污染并且产生大量的浪费，但对市民对于节日气氛的依赖，以及燃放烟花爆竹有利的一方面考虑不周。

“《禁放》实施后，春节太寂寞的失落感受在报端多有呈现。

有人甚至通过打球、磕锣锅、摔酒瓶的方式来…找点儿响‟。

”法令轻易地对一个习惯加以封杀，又没有建立起新的可以替代地习惯，法律就难以稳定地维持下去。

法律是“统治阶级意志的体现”，它固然有其强大的一面，但是如果立法时没有顾及法律的负面效应及其应对措施，法律一味脱离习惯和社会，往往会称为空中楼阁，从而在与习惯的博弈中失利。

而在以下所举的案例中法律和习惯的博弈显得更有意思，用一种更加奇异的方式表达了法律和习惯间的关系。

男青年甲与同村的女青年乙谈恋爱。

在一次约会中，甲将乙强奸了。

回家后，女方哭诉了经过，其父母随即要向当地派出所报案。

不久甲的父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3000元，而女方应以撤诉作为回报。

女方家长原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。

双方经过讨价还价，最后达成协议，赔偿5000元，并登记结婚。

但是，后来这一规避法律的私了被政府发现了。

婚姻被宣告无效，甲受到起诉并被判刑。

案例虽属杜撰，却并非凭空设想，苏力先生在他的《法治及其本土资源》中也叙述过大体一致的案例（当然他对此进行了另一种思路的分析）。

在这一案件中，法律的立场是强奸者应受到国家刑罚的处罚。

而习惯的思考则是，甲乙两人正在恋爱中，如果告官，甲必然会蹲上几年大牢，而乙呢，作为一个失去贞操的农村女孩，在当地也难以抬起头，更难找到一个好婆家了。

因此作为“理性人”的甲乙双方及其父母，最终都选择了私了，这样的结果使甲免去了牢狱之灾，又娶进了媳妇，而乙获得了赔款也免得以后为终身幸福操心。

不看案例后半部分的政府介入，本案除了规避了法律外好像是皆大欢喜了。

的确这里甲乙双方为了各自不同的利益规避了法律，但是各位仔细想想法律在此真的没有发挥一点作用？男方家长最先便想到了私了，随即开出了3000元的价码，要知道这可是在农村，三千元对于许多家庭来说还是笔巨款，是一家人好几年的收入，可是男方家长一出口便是三千元，如果这是
一个合同那么它的“对价”是什么？无疑，是《中华人民共和国刑法》对强奸所做的处罚。

其第二百三十六条规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

除开感情因素，一个刚到婚龄的男青年在农村是绝对是个壮劳力，一年少说也能挣到千儿八百，就算是判个最低的三年，损失至少也是三五千，此外还坏了名声（这在乡间并非不重要）。

那么让我们做一个假设，如果刑法规定暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以下有期徒刑。

甚至“处三个月以下拘役”或者极端一点“免予刑罚”，结果还会一样吗？甲家人还愿意出三千吗？乙家人还会提出10000元的赔偿要求吗？相反如果刑法规定的是“无期徒刑”或者“死刑”，这里的赔偿金额还会是一样的吗？
可见，虽然甲乙两家倾向于私了，虽然从表面上看习惯占了上风，法律失去了应有的作用。

但是习惯和法律间的博弈远非那么简单，就像这个案例中反映的法律在暗中起着举足轻重的作用，遵循习惯也远非真的对法律置之不理。

两者往往在博弈中互为因果，互有进退，案例一中法律步步紧逼，而习惯也不甘示弱；案例二中法律虽然作了大量的调查，并有充分的科学依据，但习惯仍难以改变；案例三，法律和习惯竟然相互作用为强奸定了一个“相对合理”的私了参考价。

法律与习惯相互博弈而产生的情形用区区三个例子是远远不能涵盖的。

但是它们的确反映了纸面上的法律在现实生活中的真正作用。

在与习惯与社会现实的博弈中法律的变形是不可避免地，只是立法者应当设法通过这些博弈让纸面上的法律早日成为现实生活中的活法！。