批判法学对自由主义法学法治观的批判

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法律的生命不在于逻辑而在于经验

法律的生命不在于逻辑而在于经验

法律的生命不在于逻辑而在于经验——美国法律实用主义对中国法学教育的影响摘要:法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。

霍姆斯是“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。

”他曾说过“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。

”这对中国的法学教育也有着深刻的影响。

关键字:实用主义、法学教育、法律经验、律师道德一、实用主义理论的提出法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。

它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具。

法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展。

法律实用主义产生于19世纪末、20世纪初的美国,早期的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,现当代的代表人物有哲学家理查德·罗蒂和法官理查德·波斯纳等人。

受美国实用主义哲学本身的调和以及折衷倾向的影响,法律实用主义者综合了历史法学派和分析法学派的进路。

霍姆斯最先清楚地表达了这种综合倾向,强调以经验来识别法律,实际上就是要一只眼盯住传统,另一只眼盯住体现人类幸福的现实政策。

1941年,哲学家杜威应邀与众多著名法学家一起声明“我的法律哲学”,表达了与霍姆斯同样的思想。

他将法律实用主义描述为19世纪两个主要的法学运动的综和,即历史法学派和分析法学派的综和。

历史法学派一般将自己限制在对经验的赞美上,并且警告法典化以及理性法律改革计划的危险。

相反,分析法学家钟情于立法(制定法)以及法律改革,以描述性的术语和功利主义的理论基础,将法律视为实现社会目的的一种有意识的人类产物,但对于法律的起源未给以应有的重视[1]。

作为一种理论,法律实用主义的贡献是什么? 对此,法律实用主义的代表人物托马斯·格雷、理查德·罗蒂和理查德·波斯纳都有过详细论述。

格雷认为,“一般而言,实用主义削弱了理论家傲慢的雄心壮志⋯⋯实用主义脱离了理论犯罪”。

自由主义法律思想与国际法批判法学

自由主义法律思想与国际法批判法学
张艾 妮
( 广东 海洋 大学 法学 院 ,广 东 湛江 5 2 4 0 8 8 )
摘Leabharlann 要 :自由主义法律思想对 国际法具有 重要 影响 , 但其 内部存在的基本矛盾等缺 陷受到 了国际法批判法学 的猛烈
挑战。国际法批判法学的观点独到而深刻 ,为我们审视传统 的国际法理论体系提供 了崭新 的视角 , 并 为国际法 中的
广 东 海 洋 大 学 学 报
第3 4卷
多元性 ,人与人之间存在不同利益 ,它们相互交融 形成共识 , 这种共识就是法律的基础 ,因而法律是
法律推理从大前提 ( 法律规则 )和小前提 ( 事实 ) 出发并作 出决断 ,本身是非政治的、中性 的,因而
结论也是确定 的。( 2 ) 法反映社会共识。社会具有
收 稿 日期 :2 0 1 3 . 0 5 . 2 9 作者简介:张艾妮 ,女,1 9 7 9 年生 ,讲师,硕士 ,主要研究方向为国际法。
Z HANG AI - n i
( L a w F a c u l t y , G u a n g d o n g O c e a n U n i v e r s i y t , Z h a n j i a n g 5 2 4 0 8 8 , C h i n a )
Ab s t r a c t : Al t h o u g h l i b e r a l l e g a l t h o u g h  ̄g r e a t l y i n l f u e n c e I n t e r n a t i o n a l l a w, t h e i r d r a wb a c k s s u c h a s he t i r i n h e r e n t c o n t r a d i c t i o n s a r e v i o l e n t l y c h  ̄l e n g e d b y c r i t i c a l i n t e na r t i o n a l l a w n o w. T h e v i e wp o i n t o f c i r t i c a l i n t e r n a t i o n a l l a w i s S O o ig r i n a l a n d p r o f o u n d ha t t i t p r o v i d e s a n e w p e r s p e c t i v e f o r U S t o s u r v e y he t

《法理学》考试笔记与重点--马克思主义教材

《法理学》考试笔记与重点--马克思主义教材

《导论》第一节法理学的对象和性质一、法理学的对象1.法学以法为研究对象,先有法律,后有法学2.法理学是法律实践的抽象,它来源于社会实践,反过来又为社会实践服务3.在法学体系中,法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题二、法理学的性质及其在法学体系中的地位4.法理学的基础理论性质:①法理学主要研究法的抽象概念和理论②它是一定时代法的精神和理念的表达③法理学为研究法律制度推动法学发展提供方法论④法理学体现一个国家的法学意识形态5.意识形态是反映一定社会物质基础的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系,其目的是为了建立或巩固一定的政治制度,维护本阶级或集团的根本利益。

它是一定社会统治阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据三、学习法理学的意义①对树立马克思主义法律观具有重要意义②对树立社会主义法治理念具有重要意义③对于培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义第二节法理学的历史1.西方奴隶社会法学家的著名代表:苏格拉底、柏拉图、亚里士多德2.古罗马文明:①出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派②代表人物:帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯3.法家认为法律的作用是“兴功惧暴”、“定纷止争”、“吏民规矩绳墨也”4.经学渗透到法律领域,导致了“律学”乘势而兴。

“律学”是一种根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学5.前注释法学派:通过对查士丁尼时代所编纂的各种罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引,澄清罗马法文献的精确意思后注释法学派:致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合6.人文法学派把罗马法作为整个古典文化的组成部分,把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究,以便更有说服力地复兴罗马法7.自然学派是资产阶级革命的旗手,它反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由和平等;反对人治,主张法治——“社会契约论”和“天赋人权论”8.哲理法学派:以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的哲理法学派9.历史法学派:以反对古典自然法学派、强调法律民族精神或历史传统为特征的历史法学派10.分析法学派:以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任11.社会学法学派:强调法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系12.经济分析法学派:主张运用经济学的理论和方法分析法律制度和法律活动、以实现最大经济效益为目标改革法律制度13.批判法学派:以批判西方法律制度和法律文化为宗旨14.新马克思主义法学派:以人本主义为哲学基础、宣传非意识形态化、宣布对马克思主义实行“扬弃”15.后现代法学派:以否定资本主义法治原则为特征《马克思主义法理学的形成及其意义》1.无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已2.马克思主义法理学的世界观和方法论集中表现:①社会存在决定社会意识——法的关系既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,历史上出现的一切法律制度,“只有理解每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解”②社会现象普遍联系并相互作用③社会历史不断发展变化——用发展的观点观察和分析法律现象就会发现,世界上根本没有什么“永恒的正义标准”和体现这种标准的超时空的法律制度3.对于历史上出现的一切法,既不能从法本身来理解,也不能从人类的精神世界来理解,而必须从法赖以存在的社会生产方式来理解《马克思主义法理学的中国化》1.坚持原则性和灵活性相结合的立法思想;坚持有法可依、有法必依的法制原则,强调“依法办事是进一步加强法制的中心环节”;坚持“公民在法律面前人人平等”原则;坚持以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则2.只对那些民愤不深、人民并不要求处死但又犯有死罪者,方可判处死刑、缓期两年执行、强迫劳动、以观后效3中国特色社会主义理论体系的法理学:①要发扬社会主义民主,就必须加强社会主义法制——.必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变②坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一③坚持科学执政、民主执政、依法执政——(1)总揽不包揽,协调不代替(2)要善于把党的主张通过法定程序上升为法律,主要依靠法律治理国家、管理社会,使国家各项工作在法制轨道上运行④扩大人民民主,保证人民当家做主⑤坚持以人为本,尊重和保障人权《法的概念》1.客观法——抽象的,不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范主观法——属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利2.法:永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理(自然法--理想法、正义法、应然法)法律:由国家机关制定和颁布的具体行为规则(实在法--现实法、国家法、实然法)《法的本质》1.法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系2.法是意志的体现,法以利益为基础,法是调整社会关系的准则3.意志是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程,是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量4.统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后,在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。

法律硕士法理真题练习习题及答案01

法律硕士法理真题练习习题及答案01

单项选择题1.(2014年真题)依据马克思主义法学观,下列关于法起源的表述,正确的是( )。

A.私有制是法起源的经济根源B.从存在形态看,国家先于法律产生C.法起源时就有别于道德、宗教等规范D.从一般调整到个别调整是法起源的基本规律2.(2015年真题)下列关于法学的表述,正确的是( )。

A.法学是社会科学,不具有人文科学的性质B.马克思主义法学认为,超阶级的法学是不存在的C.法学在资产阶级革命胜利后成为一门独立的学科D.作为法学的一般理论和基础理论,法理学不是方法论3.(2016年真题)下列关于法学与法理学的表述,正确的是( )。

A.凡有法律的地方,就一定会有法学B.法理学对法律创制和法律适用没有直接价值C.法理学的研究应当为法治建设提供理论支持与指导D.法学的研究对象是有效的法律规范与现行的法律制度4.(2017年真题)下列关于不同法学流派的表述,正确的是( )。

A.自然法学派强调人定法高于自然法B.历史法学派主张法是自由意志的体现C.社会法学派倡导法学应当关注法律现实的多种面向D.分析法学派认为法学应当研究法与道德的内在关系5.(2018年真题)不同学派关于法的性质有不同理解。

对此,下列说法正确的是( )。

A.经济分析法学派认为,法律不外乎主权者的命令B.批判法学派认为,衡量法律优劣的最主要标准是实施效果C.自然法学派认为,法律应与社会主流道德和人性的正义准则保持一致D.历史法学派认为,一国的自然环境和政治制度决定着法的内容和性质单项选择题1.A解析:马克思主义法学观认为,私有制是法产生的经济根源,阶级的出现及阶级之间的矛盾是法产生的政治根源,A选项正确。

法早在国家出现以前就已经存在于原始社会中,如习惯法,B选项错误。

法起源时与道德、宗教等社会规范混为一体,后来才发展到相对独立,C选项错误。

法起源后经历了从具体个别调整到抽象一般规范调整的过程,D选项错误。

2.B解析:法学既是社会科学,又具有人文科学的性质,A选项表述错误。

国际法批判法学派述评

国际法批判法学派述评

197 《厦门大学法律评论》总第十三辑厦门大学出版社2007年6月版《国际法批判法学派述评》第197页~第227页国际法批判法学派述评柳 磊3目 次一、引言二、国际法批判法学派的研究概况三、国际法批判法学派的主要思想四、对国际法批判法学派的反思一、引 言1977年春,美国威斯康星大学召开了第一次批判法律研究大会,由此美国批判法律研究运动(t he critical legal st udies movement)的帷幕得以拉开。

此后,批判法律研究运动在美国乃至整个西方法学界开展得轰轰烈烈,一步一步走向兴盛,形成了一股反西方法律传统的学术思潮和一个具有叛逆性和颠覆性意义的法学流派———批判法学(critical legal st udies)。

批判法学对西方自由主义传统的法律制度进行了系统的批判。

对此,3柳磊:1982年生,厦门大学法学院国际法专业2006级博士研究生。

电子邮件: andyliulei@。

198国内有关论著已有翔实的介绍和精到的分析。

然而概观这些文献,却鲜见论及国际法批判法学派(critical internatio nal legal t heory,critical interna2 tional law,或者称为国际法学说中的批判法学派、国际法的批判法学研究、批判的国际法方法)这一领域的内容。

国内研究批判法学最权威的学者朱景文先生主编的《对西方法律传统的挑战———美国批判法律研究运动》一书,在分节阐述了批判法学对宪法、合同法、侵权法、刑法、劳动法、法律推理、律师制度、法律教育的批判后,却对国际法的批判付诸阙如。

也许由于此书重在绍介批判法学对美国法律制度的批判,而未去涉足国际法领域,但这对于一本研究批判法学的权威著作来说无论如何都是一种缺憾。

有鉴于此,本文意欲对国际法批判法学派这一“国际法学研究的新潮流”(new st ream)①做一些探索。

应该说这一方面是对批判法学内容的补充,另一方面也是对国际法理论研究的拓展。

法律硕士入学考试:2020年[(非法学)联考专业综合]考试真题与答案解析

法律硕士入学考试:2020年[(非法学)联考专业综合]考试真题与答案解析

法律硕士入学考试:2020年[(非法学)联考专业综合]考试真题与答案解析一、单项选择题1.随着科技的发展,手机移动支付逐渐普及,但由于相关法律尚不健全,导致实践中行业管理乱象和支付纠纷频现。

对此,下列说法正确的是()A.法律完全可以提前对未来的新科技做出特别的规定B.在法无明文规定的情况下,应当禁止新技术的运用和推广C.新事物的出现,扩展了法律的调整范围,也对立法提出了挑战D.在相关法律尚不健全的情况下,执法机关也可以依据政策对相关行为作出处罚【答案】C【解析】本题考查科技与法的关系知识点,A 选项从字面意思看就存在问题,因为法律不是万能的: B 显然错误,即使法律没有规定也不应禁止新技术推广;D 错误,法无明文规定不可罚。

为此,本题答案选择 C。

2.关于法律责任和法律制裁的关系,下列表述正确的是()A.有法律责任就有法律制裁B.有法律制裁必有法律责任C.法律责任是法律制裁的体现D.法律制裁和法律责任互为条件【答案】B【解析】法律责任与法律制裁的关系:A 错误,有法律责任也不一定有法律制裁,因为还存在免责事由。

C 错误,法律制裁是法律责任的体现,而非相反。

D 错误,法律责任是法律制裁的前提,法律制裁是法律责任的结果和体现,而不是互为条件。

3.2016 年 12 月 16 日,教育部颁布了新修订的《普通高等学校学生管理规定》,其中第 55 条第款规定,在对学生作出处分或其他不利决定之前,学校应当告知学生作出决定的事实,理由和依据,并告知学生具有陈述和申辩的权利,听取学生的陈述和申辩。

该规定集中体现的法律价值是()A.正义B.安全C.秩序D.效率【答案】A【解析】正义是人类追求的共同理想,也是法律的核心价值。

正义可分为实体正义和程序正义。

实体正义是指通过法律上的实体权利和义务来公正地分配社会利益与负担的法律规则所体现出来的正义;程序正义是指为了实现法律上的实体权利和义务而公正地设定一系列必要程序所体现出来的正义。

浅析自由主义法律思想与国际法批判法学

浅析自由主义法律思想与国际法批判法学1 自由主义法律思想自由主义法律思想是自由主义在法律思想领域的反映,其内容复杂,在不同国家或时期有不同表现形式,主要由以下三个既互相矛盾又互相制约的方面组成:自然法思想这是主张存在独立于国家制定的实在法之外,作为检验该实在法是否符合正当性标准的法律价值的观点。

严格地说,自然法只是衡量和评价实在法的一种标准或尺度,是关于法的理念而非法律,表达的是对公平和正义秩序的信念。

分析法思想这是坚持法与道德相分离,区分实然法和应然法,认为研究对象只是实然法,要求对法进行实证分析的观点。

分析法学严格分开实际上是这样的法和应当是这样的法,强调对实在法及其概念进行分析,依靠逻辑推理确定可适用的法律,否认法与道德的必然。

功利主义法律思想该观点强调,追求最大幸福的功利主义原则是立法宗旨、法律优劣评判标准和法律实施基础。

功利主义法学将功利主义运用于法学领域,认为功利是评判法律优劣的标准,法律是实现功利的手段。

自由主义法律思想的基本观点主要有三点:(1)法律推理具有确定性、客观性和非政治性。

法律推理从大前提(法律规则)和小前提(事实)出发并作出决断,本身是非政治的、中性的,因而结论也是确定的。

(2)法反映社会共识。

社会具有多元性,人与人之间存在不同利益,它们相互交融形成共识,这种共识就是法律的基础,因而法律是中性的,反映着社会共识。

(3)法是适应社会需要的必然产物。

法应当按其对社会需要的适应程度来解释和描述,与社会相适应的法律制度其产生和发展均为必然。

2 自由主义法律思想对国际法的影响国际法的法律性质自由主义法律思想中的分析法思想为国际法与国际道德提供了区分标准。

分析法思想认为,法律的存在是一回事,它的功过则是另一回事,强调划分实际上是这样的法律与应当是这样的法律,也就是要使法律与道德、法的效力与德性相分离。

在分析法学家看来,法律与道德的分离具有重要意义:使人们不受法应当是什么、应当追随何种意识形态、应当起何种作用的影响,从而可用确定的标准精确地对法进行分析和描述;有助于避免认为现行法律符合道德而盲目服从,或不符合道德而错误反对。

批判法学的3个批评观点以及思考

批判法学的3个批评观点以及思考摘要:安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳:法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。

安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。

奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。

关键词:批判法学核心观念法治一、本文的问题意识作为对批判法学的一个批评,安德鲁·奥尔特曼必须处理两个问题:一是批判法学并非严谨的学术团体,也没有建构统一的理论体系,人员众多、内容庞杂,皆因其核心观念相同或近似而联系在一起,那么批判法学核心观念为何?如果不能恰当的概括批判法学所论为何,则不免攻击稻草人,全盘皆输;二是对所概括之核心观念如何分解如何批评问题,一个糟糕的论证终将功亏一篑。

本文就此两个问题进行考察。

二、中心命题概括与法治概念的厘清安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观点概括为:对现代自由主义思想中最为珍视的理想——法治进行挑战和批判,认为法治是一个神话。

可分解为三个分支观点:第一个分支观点主张:中立性是法治的基本原则,但个人自由盛行的社会环境以根本不相容的道德和政治观念多元化为特点,这种特点决定了在立法及司法中胜出的总是多元观念中的一元,法治的中立性无法实现。

第二个分支观点主张:法治的观念“在某种程度上必须把法律想象为一个具有客观指示结构的东西”,但当代自由主义国家的法律原则体系充满了矛盾,缺乏整体性。

其后果就是法律普遍的不确定,法律思想能够为几乎任何结果提供貌似有理的正当性证明。

第三个分支观念主张:法律无力对社会和政治权力的行使进行约束。

把一个由人类创造出来的东西视为一个独立的权力,认为它能够控制创造并维持它的那些人,这是一种法律的拜物教,必须受到批判。

法治与法律拜物教_马克思主义对自由主义法治观的批判_陈林林

2015 年第 1 期 No. 1 , 2015






2015 年 1 月 Jan. , 2015
ZHEJIANG
SOCIAL
SCIENCES
法治与法律拜物教

*
— — — 马克思主义对自由主义法治观的批判
陈林林
兰婷婷
内容提要 自由主义理论以拜物教的姿态对待法律和法治, 从而未能揭示法的阶级性这 一本质, 也未能回答关于法的价值的问题 。与法律拜物教相反, 马克思将法律界定为取决于经 法律仅仅是国家的一个功能性组成部分。 西方马克思主义从 济基础或社会发展的上层建筑, 三个方面批评了自由主义法治, 指出其背后持有一种典型的法律拜物教观念。 通过对自由主 祛魅, 马克思主义法律理论凸显了那些被人们所忽略或边缘化的政治、 法律问 义法治的拆解、 题的重要性。尽管自由主义法治并未消亡, 并且有可能成功转型为福利国家 , 但这并不能证明 马克思主义法律理论是失败的。后者在今日所面对的任务, 不是告别或转型, 而是理论创新。 马克思主义 自由主义 法治 法律拜物教 浙江大学光华法学院教授、 博士生导师; 兰婷婷, 浙江大学光华法学院博士研 作者陈林林, 究生。( 杭州 310008 )
④ ” 暴政就开始了。 因此, 从自由、 秩序和权力运作 , “依规则来治理 ” — — 的角度讲 的社会治理模式—
限制个人自由。 相应地, 自由主义法治观主张以 立法的方式确认人民主权、 多党合作制、 政治普选 权力分立、 司法机关审判独立、 个人具有抵 制度、 抗统治当局的权利等等。 从历史的角度看, 自由主义法治观在近代的发 展分两个阶段: 哲学自由主义法治与新自由主义法 治。哲学自由主义法治观的范式是用抽象的、 应然 民主与法治。17 的和理想主义的模式来论证法律、 世纪到 18 世纪的欧陆古典自然法学派、 哲理法学派 是重要代言者, 他们主张法律至上, 以及天赋人权、 人人生而自由、 法律面前人人平等、 私有财产神圣不 可侵犯、 契约神圣等。在当时的语境中, 这些主张具 即倡导人的解放与政治解放, 反对 有典型的革命性, 。 , 封建专政和神权统治 但恩格斯认为 由于绝对的 法律至上理念仍然会导致新的人与人之间的实质不 “一副极度的讽刺画 甚至是对立, 因此会造成 平等、 。19 世纪的新自由主义法治观开始倡导权利的 面” 自由竞争、 法律是主权者的命令、 法律追求最大多数 人的最大幸福, 也就是说人人都有管理自我、 参加管 理国家的权利, 每个人都能争取自己的幸福和抱负。 然而在 晚 年 马 克 思 的 眼 里, 这种自由竞争的观 — —例如边沁的 “人人为己” — —同时也 点— 的观点— 将自由、 平等最大限度地运用到市场经济当中, 但后 果是进一步促进了资产阶级对无产阶级的剥削。贯 穿自由主义法治观的一个基本主张是: 法律能够保 证良好的社会秩序、 增进个体自由, 因此对于任何社 会来说, 法律不论是一般性的习惯规则还是权威制 定的法律, 都是必须的; 相应地, 人们所享有的自由, 必须受到法律、 也仅仅是受到法律的限制。在 1885 《 年出版的 英宪精义》 中, 戴雪以普通法为视角总结 了近代自由主义法治观的三个纲领: 第一, 法律至 法律面前人人平等: 所有人, 无论贵贱, 皆 上; 第二, 平等服从普通法之管辖; 第三, 宪法是法院司法之结 ② 果, 为个人权利所决定。 自由主义法治的理论基石, 可追溯至霍布斯 、 。 对自由 法律与秩序的论证 根据霍布斯的假设, 社会合作问题其实就是如何解决“多人的囚徒困 境” 问题。 具体而言, 如果所有其他人都进行合 作, 那么每个人约束自己是有利的。 因为一旦所 有人都可以漠视规则并逍遥法外, 那么社会制度 “狼对狼” 将恢复到 一样的自然状态, 这是每个人 都不愿意面对的。 但更有利于个人的行动方案 38

批判法学的3个批评观点以及思考

批判法学的3个批评观点以及思考摘要:安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳:法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。

安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。

奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。

关键词:批判法学核心观念法治一、本文的问题意识作为对批判法学的一个批评,安德鲁·奥尔特曼必须处理两个问题:一是批判法学并非严谨的学术团体,也没有建构统一的理论体系,人员众多、内容庞杂,皆因其核心观念相同或近似而联系在一起,那么批判法学核心观念为何?如果不能恰当的概括批判法学所论为何,则不免攻击稻草人,全盘皆输;二是对所概括之核心观念如何分解如何批评问题,一个糟糕的论证终将功亏一篑。

本文就此两个问题进行考察。

二、中心命题概括与法治概念的厘清安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观点概括为:对现代自由主义思想中最为珍视的理想——法治进行挑战和批判,认为法治是一个神话。

可分解为三个分支观点:第一个分支观点主张:中立性是法治的基本原则,但个人自由盛行的社会环境以根本不相容的道德和政治观念多元化为特点,这种特点决定了在立法及司法中胜出的总是多元观念中的一元,法治的中立性无法实现。

第二个分支观点主张:法治的观念“在某种程度上必须把法律想象为一个具有客观指示结构的东西”,但当代自由主义国家的法律原则体系充满了矛盾,缺乏整体性。

其后果就是法律普遍的不确定,法律思想能够为几乎任何结果提供貌似有理的正当性证明。

第三个分支观念主张:法律无力对社会和政治权力的行使进行约束。

把一个由人类创造出来的东西视为一个独立的权力,认为它能够控制创造并维持它的那些人,这是一种法律的拜物教,必须受到批判。

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批判法学对自由主义法学法治观的批判
摘要:批判主义对自由主义法治观的批判,是在怀疑现代性的基础上产生的,基于现实社会和自由主义所描述的法治存在很多差异,批判法学对自由主义的法治观产生了怀疑。

本文将从批判法学的兴起、主要观点等出发,描述批判法学对自由主义法治观的批判。

然后,从批判法学的产生社会背景,思想渊源的方面解释,这一批判产生的原因。

最后,基于这些批判引发的对现代法治建设的启发。

关键词:批判法学;自由主义法学;法治
一、批判法学概述
20世纪60年代末,美国耶鲁大学,哈佛大学的一些法学教师基于对哲学和社会理论的探讨,试图在自己的法学研究中贯彻一种批判精神。

有的学者认为,对法律行为应该根据法律之外的范畴和目标加以评价,本本上的法律根本不同于行动中的法律,法律制度并不能实现它宣称的那些理想。

有的学者认为,法律是一种社会的,政治的和经济的统治工具,它促进统治集团的利益并使现存的统治秩序合法化。

批判法律研究运动成立后,由于它敢于对美国法律制度,法学教育乃至整个社会制度中存在的问题加以批判,因此引起了许多知识分子的响应。

这样,在短短的几年内,美国一些著名的法学院出现了一批著名的批判法学者,他们对法学理论、法律史、宪法、刑法、契约法、侵权法、劳工法、律师业务、法学教育乃至政府组织等领域展开了激烈的批判。

二、批判法学对自由主义法学法治观的批判
(一)对法的中立性的批判
对法的性质的判断关系到一个法学派别的重要特征。

批判法学虽然没有给法下过一个明确、统一的定义,但从其对传统法律的批判中可以看出,批判法学认为法有两个密切相关的属性,即意识形态性和政治倾向性。

第一,法具有政治性。

批判法学认为,法律既不是中立的,也不是价值自由的,而是与政治密不可分的。

法律是确立和保持目前不平等地位的权力和控制的工具。

批判法学者皮勒指出,法律与政治学的分开是一个神话。

自由主义的所谓法律与政治分离,甚至认为法律可以以某种方式被个人用来对抗国家的观点,不过是自欺欺人。

第二,法是意识形态的表现和工具。

在批判法学者那里,意识形态通常是一种形成主题意识的机制,它潜在地存在于社会之中,无论我们是否意识到,她都对我们发挥着潜在的影响。

意识形态作为一种机制,时常使主题产生不同的主观意识,这种主观意识有时会与不同的利益相联系,从而使主体难以保持一致性。

(二)对法的确定性的批判
第一,法律文本具有不确定性。

批判法学继承了现实主义法学观点,从主体认知方面和法律文本方面,进一步推进了现实主义法学的法律怀疑论。

他们认为,从文本和认知两方面可以揭示出法律是不确定的。

第二,从语义学角度解构法律文本。

受语言理论和后现代主义的影响,批判法学家图什内特指出,法律文本材料几乎是无法精确认识的。

从基本方面看,在某一法律领域中接受的法律推论技术,事实上是对其他法律领域中的法律进行区别和类推。

这一技术是十分随意的,因此它允许我们将各种不同的盘里归入人们选择的任何类型之中。

三、批判法学的法治是不可能的观点的深层原因解析
对于批判法学对自由主义法学的法治观展开批判的原因,大致可以从一下几个方面寻找其原因:
首先,是批判法学产生的社会背景。

六七十年代的美国,各种社会问题爆发,包括反越战运动、黑人民权运动以及新左派运动和反主流文化运动。

社会的动荡,经济陷入混乱的秩
序,这些社会背景,无疑也对法学研究产生了深远的影响,法学研究者,从现实的混乱中开始反思传统法学的作用,对其宣扬的正义,公平的法治社会的实现与否产生了怀疑,并开始对其批判。

由于60 年代以后的很多法律改革是失败的,所以社会对法律家们自己矫正法律制度的问题的能力,也已经失去信心。

其次,是批判法学产生的法律思想史背景。

批判法学产生之前,美国法律思想史上实证主义法学占据着统治地位。

但是,随着社会的发展,法学研究者认为实证主义法学的研究成果在解决现实社会中的不公正时,显得无所作为,行政权力的不断膨胀,也使法学研究者开始怀疑主流思潮所宣扬的法治的作用。

再次,是批判法学产生的现实思想渊源。

从现实主义法学发展到后现代主义法学,批判法学被看作是其中的过渡阶段。

所以受到了两种哲学思潮的深刻影响,现实主义法学关于对法律规范和事实持怀疑态度,认为法律的确定性只是一种神话等观点都被批判法学所继承。

除此之外,批判法学还深受如韦伯的社会理论、结构主义、后现代主义等思潮的影响。

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