论医患关系的法律属性医

论医患关系的法律属性【内容提要】医事法（又称卫生法）究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴，对此，国内学术界争议很大。

从医学科学与医疗行为的本质特征看，医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征，同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。

为此，首次提出医事法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的医事法律关系的一门独立的法律体系的理论。

【关键词】医患关系/法律特征/法律属性【正文】1医患关系不属民法调整最近，国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系，故应受民法调整[1],并由此而延伸，认为医疗纠纷应受消费者权益保护法（下称消法）调整[2]，其中最集中地表现在最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿问题的三项指导性意见中[3]。

浙江省还通过了地方立法，明确规定“医疗纠纷应适用消法调整”。

笔者认为，以上观点和解释均是违背医学科学规则的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果。

《民法通则》第二条明文规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”根据这一定义，民事法律关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方商愿，三是等价有偿。

这三个特征已明文写入了《民法通则》第二条与第三条规定之中。

这三个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。

然而，医患关系并不等同于民事法律关系。

首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。

医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。

病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。

第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。

这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不同愿，就不能构成民法上的自愿原则。

现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。

第三，医患之间也不存在等价有偿的特征。

目前，我国医疗收费仍未按成本核算，仍是要由国家投入的社会福利性事业。

另外，以上特征还体现在《执业医师法》第二十四条及第二十八条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中。

这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。

我国《专利法》第二十五条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和治疗方法是不授予专利的。

这一特征也是用一般民法理论所不能解释的。

众所周知，医患关系是属于医事法（亦称卫生法）调整的一种法律关系，过去的一些教课书，均习惯于将卫生法纳入行政法的范畴，认为卫生法是行政法的一个分支学科[4]。

也有的学者将其归入社会法的一个范畴[5]。

而行政法及社会法均属公法的范围，因此，卫生法（包括医患关系）不属于私法范畴的民法调整，应当说是早有定论的。

但为什么国内有人硬将它划入民法的调整范围呢？这除了对医学科学的特征缺乏了解外，主要是出于英美国家也是把医疗纠纷纳入民事诉讼范围并用民法予以调整的认识。

殊不知，英美法系国家它是没有行政诉讼的，它对所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去审判的。

然而，在大陆法系国家，尤其是东南亚一些国家，同我国一样大多都是由卫生行政部门通过行政程序来处理的，一般很少进入诉讼程序，即使进入诉讼程序，也以行政诉讼为多。

有些国家如英美法系国家虽然没有行政法院，也没有行政诉讼，但是，在英国一般是由医疗总会、护理总会或牙科总会等行业自律组织受理医事违法案件的，对处理不服的，则由类似于大陆法系国家行政法院的枢密院受理上诉[6]。

美国联邦最高法院第十五巡回区还设立有精神卫生法院，专门审理精神卫生方而的案件。

在国内，许多卫生法学教课书均将卫生法肢解为两大块，即把卫生行政监督与卫生执法归于行政法的范畴，而把医患关系纳入民法的范围。

认为卫生法既调整横向的民事法律关系（医疗服务）关系，又调整纵向的卫生管理关系[4, 7〜9],有的则干脆将卫生法分解为卫生民事法和卫生行政法两大块[10]。

很显然，以上将卫生法中的医患关系纳入民法调整范围的归类法，不仅与卫生法在总体上是属公法范畴的法律属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特征不符。

因此这种归类法是错误的，并不能正确地反映医患关系的本质特征。

2医患关系不属行政法调整我国学者胡晓翔先生通过大量的研究，证实了医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处。

于是胡先生提出应当把医疗行为看作是一种行政授权行为，故应属行政法调整[11]。

如果说医患关系也是一种契约关系的话，也当属行政合同关系[12]。

但是这种解释有一个不可逾越的障碍是，医院不是行政机关，医务人员也不是行政人员或国家的公务员，其医疗行为用行政授权来解释未免有些牵强，故难以为法学界所接受。

3医事法（卫生法）是一门独立的法律体系医患关系既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么法律体系呢？笔者认为，医患关系只能归属于医事（卫生）法，受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事（卫生）法律关系。

医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系。

卫生（医事）法是一个独立的法律体系之观点，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人[5]及1992年刘平、刘培友等[7]就提出了卫生法是一个独立的法律体系之观点，只不过王镭等人认为卫生法是属于社会法下面的一个二级法律体系。

而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、中国卫生法学会与北京大学法律系联合主持召开的中国卫生法制建设理论研讨会上由笔者首次提出来的。

当笔者第一次提出这一观点时，就受到了一些法学界同仁的反对，说“法律只有三大体系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大体系来了呢？”殊不知，法学理论是不断发展与不断完善的，回顾我国与世界法制史，在最早的时期，在审判程序上，刑、民是不分的。

在国外最早将民事审判从刑事审判中独立出来的是法国，距今也不过500年的历史，直到1804年《拿破仑法典》的诞生才趋向成熟。

在我国直到清朝末年才引进了“民法”的概念。

后来才又将行政法与行政诉讼从民法中独立出来。

我国的行政诉讼是以1989年《行政诉讼法》的颁布为标志的。

在未颁布行政诉讼法之前，也是行、民不分的，所有的行政诉讼均是按民法与民事诉讼程序调整的。

近年来，我国学者又将经济法从民法中独立出来了，从此在人民法院中也就相应地设立了经济审判庭。

其实，民法调整的人身关系，是指与人身有关的权利主体相关联的人格权和身份权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、自由权、亲权等，并非指人体本身，对于人体本身则是由医事法来调整的。

这种法律关系所调整的范围非常广泛，它是涉及到每一个人的生老病死的大法，可以说一个人尚未出生即己受医事法《母婴保健法》（围产期保健医疗行为）的调整。

因此，无论从何种角度看，医事法比经济法有着更多的特殊性，它更有资格成为一个独立的法律门类。

由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处，甚至有人认为在适用举证责任上，也要引进行政诉讼中所特有举证倒置原则[13〜15]。

因此，笔者认为，“医事法系独立的法律体系”这一观点尚未被普遍接受之前，与其说医患关系是一种特殊的民事法律关系，倒不如说是一种特殊的行政法律关系更为贴切。

4医学科学及医事法律行为的特征医事法是一门独立的法律体系，这决不是凭空想象出来的，而是由医学科学规律及医疗行为的特征所决定的。

那么，医疗行为有什么特征呢？笔者认为，它相对于其他科学与其它行为而言，主耍有以下四大特征：4.1高科技性医学科学是所有科学领域中的一门最高难的科学，是集所有自然科学与社会科学于一身的科学。

在自然科学方面，它不仅要应用生物学与化学等方面的知识，而且还要各种自然科学知识和社会科学知识，事实证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、机器人的制造更为复杂，更为高难。

可以说人类对天体世界有多少未知的领域，那么，人类对人体本身也有多少未知数。

许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求，如非本科毕业、非第一流的学子，不得报考医学院校。

由于医学科学实在太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的。

4.2高风险性医疗服务的高风险性特性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。

加之每一种药物均有一定的毒副作用，所谓“是药三分毒”；每个个体均有其特殊的个体特征。

因此，世界上没有绝对安全的治疗措施。

开刀会对病人造成直接伤害，打针会有针眼和疼痛，把药物注入人体就是一种异物的侵入，服药有毒副作用；就是许多检查措施，也可能会有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。

另一方面，与医学的“双重效应”有关。

医学本身就是一把“双刃剑”，它既有治疗疾病的功能，同时又有可能给人身造成伤害的后果，这在社会学上叫“双重效应”。

这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的。

因此，后一种风险同人们对医学的误解与无知有关。

“一只脚在法院内，一只脚在医院内，”这向来是对医生职业风险的真实写照。

4.3社会福利性由于医疗行为的服务对象是人，维护的是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。

它不仅涵盖面广，关系到每一个人的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医乃仁术”之说，即医术是实施人道主义的技术，不以盈利为目的。

世界上没有一个行当会象医家这样重视自身的职业道德修养。

我国《职业医师法》明文规定，医生不得拒绝抢救，在有疫情或灾难时，必须服从国家的调遣。

我国《专利法》规定，医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利。

医学的这种“社会福利性”特征已远远超越了一般的“诚实信用”、“等价有偿”的道德准则与耍求。

为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所当然，而对医生收取红包却视为不道德的行为？其区别正是在于医乃“仁术”而非一般的商业消费。

如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消费，并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话，就必然会使你有钱就为你治病，你给的钱多服务就好，否则，服务就差。

“医院大门八字开，有病无钱莫进来”，成为合理合法的制度而存在。

所以这决不是改革，而是一种倒退！这种倒退必然会降低医生的职业道德标准，毒化医患关系，使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系，变得紧张而不可信赖。