上市公司运作的法律框架及主要法律问题分析(梅慎实)

（五）激励机制的安排及其合法性
（参考书第483-484页）
1、年薪制 2、股票期权 （1）股票来源的合法性 （2）期权行权的合法性
二、上市公司行为合法与规范运作问题
(一）上市公司规范运作的基本要求 1、公司组织机构设计与股权运作的要求 （1）关于董事长投“二票”的问题 （ 2 ）关于国有股、法人股股东依法转让股份是 否须经“董事会”同意，同等条件下“发起人股 东是否拥有优先受让权”，股份转让协议签订完 毕是否即为“股份所有权的转移”问题 （第 558565页）
（六）虚假陈述民事赔偿问题的司法解释分析 1、最高法院2003年1月9日《关于审理证券市 场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 (简称“1· 9规定”)的出台，为证券市场因虚假 陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法 律依据。 2、虚假陈述的认定 3、谁具备原告资格 4、谁有可能成为被告 5、前置程序 6、单独诉讼和共同诉讼
上市公司运作的法律框架 及主要法律问题分析
梅慎实博士后 （兼任两家公司独立董事）
一、上市公司运作涉及的政策法律框 架
（一）基本法律和行政法规 1、《公司法》（2005年10月27日）
（1）强调公司的社会责任 （2）股份公司设立体制的变化 （3）法定代表人由章程规定 （4）删去公司对外投资占公司净资产一定比例的限制 （5）对公司担保行为加以规范 （6）增加公司依法与职工签订劳动合同及职工民主管理的规定 （7）引入公司法人人格否认制度 （8）降低注册资本限额 （9）完善出资方式，无形资产可占注册资本的70%
（五）证券法禁止上市公司董事从事的行为
1、内幕交易
2、操纵市场 3、虚假陈述 4、违规收购 5、非法发行证券 6、挪用公款买卖证券 7、法人以他人名义设立帐户买卖证券 8、以暴力、威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使 监督检查职权的行为 9、上市公司信息披露不规范 10 、擅自改变发行股票所募资金用途（参考书第 399 页）
（六）监事与监事会（参考书第 721-808 页） 1、监事与监事会性质、监事会成员的任 免机制、人数构成、会议运营和监事会 报告 2、监事的义务和责任 3、监事会的构成和议事规则 4、监事会的职权 5、监事会与董事会的制衡关系 6、存在的问题和建议
三、上市公司董事违法违规行为及 其法律责任（参考书第632-737页）
（五）董事与董事会 （第432-720页）
1、董事及董事的任期 2、董事的辞职与生效 3、董事会组成人数和差额选举 4、董事长的职权与董事会的职权 5、董事会会议的通讯表决 6、独立董事制度（参考书第632—637页） 7 、董事会与股东大会、党委会之间的关系（ 632—737 页） 8 、董事会办公室及其专门委员会设立的规范（参考书 第638—648页） 9、如何处理董事长（或董事会）与总经理（或CEO）的 关系（参考书第485—648页）
（三）《刑法》关于公司董事刑事责任的 规定（参考书第568—573页） 1、欺骗公司登记罪。 2、虚假出资罪。 3、欺诈发行罪。
4、提供虚假财务会计报告罪。
(四）《证券法》关于公司董事的义务 与责任（参考书第545—568页）
1、依法发行证券的义务。 2、全面履行信息披露的义务。 3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。 4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有 说明义务、公开义务、报告义务等。 5、持有与转让本公司股份的行为合法。 6、承担的民事或行政责任。
一、上市公司运作涉及的政策法律框 架
3、《合同法》 4、《刑法》 5、《会计法》 6、《担保法》 7、《税法》 8、《劳动法》 9、《股票发行与交易暂行管理条例》 10、国务院批转《关于提高上市公司质量意 见》
（二）特殊行业的法律制度
1、《商业银行法》 2、《信托法》 3、《金融违法行为处罚办法》
（10）实行累积投票制的规定 （11）增加股东诉讼的规定 （12）上市公司设立独立董事 （13）对关联交易行为作出严格的规范 （14）强化监事会的权力，促使其便利地开展监督工作 （15）取消了公益金的规定 （16）从制度上保障会计师事务所的独立性 （17）职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一 （18）明确中介机构的赔偿责任 （19）合并、分立异议股东的股份买回请求权 （20）职工补偿金在公司清算时优先受偿
（一）法律责任的特征 1、法律责任具有强制性 2、法律责任具有法律明文规定性 3、法律责任是以法定义务为基础的
（二）上市公司董事应承担哪些义务与责任
1、董事的义务构架（第506-527页） （1）受信托义务 受信托义务包括注意义务和忠实义务。（第 518页—第520页） （ 2）董事对公司的竞业禁止义务（第 521页— 第527页） 2、董事的个人责任（第527页—第545页）
（3）关于股东单位更换代表出任公司董事问题
（参考书第558—565页）
（4）未经股东大会选举而担当董事职务一年能 否认定为“事实董事” （参考书第 398 页、 第471—473页、第749—751页） （5）董事长为独立董事写“财务报告真实”的 保证书有效吗？ （6）某某公司独立董事向公司辞职未准症结何 在？ （7）股东能否将其推荐的候选人当选为公司董 事的职务随同股份转让 （ 8 ）如何理解董事选举的累积投票制？ “新 都酒店”董事会选举为何被宣布无效？ （参 考书第489—498页）
（三）知识产权保护的法律、法规
1、《专利法》 2、《著作权法》 3、《商业秘密保护条例》 ห้องสมุดไป่ตู้、《商标法》 5、《反不正当竞争法》 6、《科技成果转化条例》
（四）中国证监会发布的规章和规则性文件
1、《上市公司新股发行管理办法》（参考书第49——53页） 2、上市公司增发新股的特别规定 3、《上市公司章程指引》 （参考书相关章节） 4、信息披露制度（参考书第558-565页） 5、证券市场禁入制度（参考书第464页） 6、《股东大会规范意见》（参考书第64-69页） 7、《上市公司治理准则》（参考书第69-80页） 8、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（参考书 第632-648页） 9、《上市公司检查办法》和《上市公司董事长谈话制度实施办 法》 （参考书第53-57页） 10、《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信 息披露管理办法》 11、《关于规范境内上市公司所属企业境外上市的通知》
2、《证券法》（2005年10月27日） （1）为混业经营预留政策空间（2）允许开发新的证券交易品种 （3）为国企买卖股票留出法律空间（4）不再限制券商融资融券 （5）取消禁止银行资金入市规定 （6）确立证券发行上市条件和保荐制度 （7）扩大证券交易所证券上市审核权 （8）增加公司负责人的责任规定 （9）建立发行申请的预披露制度 （10）建立投资者保护基金制度（11）对公开发行行为作出规定 （12）增加发行失败制度的规定 （13）改革证券账户开立 （14）公司涉嫌犯罪应予公告（15）规范证券登记结算业务 （16）为建立多层次资本市场留下空间 （17）增加监管机构的执法手段 （18）对监管机构及人员加以制约 （19）上市申请人与证交所属民事关系 （20）股评误导投资者需赔偿
5 、“郑百文”独立董事陆家豪教授被中国证监 会罚款10万元（参考书第632——633页） （二）信息披露的合法性要求（参考书第 592598、558-565页） （三）公司关联交易、同业竞争的处理（参考 书第31-35页） （四）股东与股东大会（书第239-431页） 1、股东的权利、义务和禁止股东权利滥用 2、股东大会的运作及股权运作的误区 3、股东大会的职权 4、表决权信托制度设计 5、股东大会与职工代表大会关系之理顺
案 （16）同一公司同日召开“双份”股东大会、产 生两个董事长——“ST宏智”案
2、资产、业务、人员、机构和财务“五独 立”的要求（参考书第30—36页） 3、规章制度建设的要求—《股东大会议事 规则》、《董事会议事规则》、《监事 会议事规则》、《监事会办公室职责》、 《信息披露管理制度》、《授权管理制 度》、《内部审计暂行规定》和《经理 工作细则》（参考书第 356—365 页、第 598—617 页 、 第 753—763 页 、 第 763— 765 页、第558—565页、第402—403页、 第625—627页、第706—713页） 4、独立董事的职权及与监事会职权的协调 （参考书第632—737页）
（ 9 ）代理股东投票及其股东大会决议的有效性（参考 书第267—275页） （ 10 ）董事投票及其董事会决议的有效性（参考书第 584—592页） （ 11 ）董事会是否可随时解聘总经理（或 CEO ）的职务 （参考书第675—705页、第678页） （12）关于财务负责人的解聘问题 （13）关于董事长不履行职责召集董事会及董事会不召 集股东大会问题 （14）董事会换届后第一次会议谁可担当主持人？ （15）股东大会开两天无法结束—“国际大厦”
7、因果关系推定原则和不存在因果关系的情形
（七）董事法律风险的防范 1 、认真学习法律、法规和规章 制度 2、遵守法律、法规和规章制度 3、保存会议记录等证据 4、不参与违法犯罪活动 5、及时举报违法犯罪活动
参考书目：梅慎实博士后著 《现代公司治理结构规范 运作论（修订三版，第六 次印刷） E-mail: meishenshi@ 联系电话：13801008313。