英国法学家哈特法律思想研究

英国法学家哈特法律思想研究

摘要：在批判奥斯丁的基础上，哈特使英美传统分析法学获得了新生。伴随着大范围的学术争论，哈特强有力地推动了20世纪后半期英美法理学界的发展，从而被公认为是刚刚过去的20世纪西方法学理论界最有影响的几个人物之一。本文置哈特于当代西方法学理论多元流变的背景之下，对其法律思想的核心——法律规则理论、法律和道德关系的学说进行梳理，以期通过对哈特法律思想的解读，发掘其中有助于中国法学理论发展的因素。

关键词：哈特分析实证主义法学法律的规则理论

20世纪50—60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中。在哈特面前，古老的自然法学在经历萨维尼、边沁—奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢复苏，已然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论迭出，锐气弥足；分析法学派自1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年，但今非昔比，亟待维新自强。对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终导致对法律本身的取消；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错误，完全停留在奥斯丁的状态，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。[1] （P1-3）值此风云际会之际，哈特出场。哈特挟牛津法理教习之威，用日常语言哲学之利，从对奥斯丁的修正下手，既坚守分析法学根本路向，又于诸家之间多所采撷、中道而行，承前启后，使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影响的重要学派。

一、哈特的法律规则理论

1、义务和“对规则的内在观点”：哈特法律规则理论的基点

在哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征。就法律命令说以此作为理论建构的出发点而言，奥斯丁是完全正确的；然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解为“胁迫”，而丝毫不能生发出“义务”的观念。“主权者﹢命令﹢制裁”的法律模式及其最终的失败实本源于此。而就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通道[1] （P87），构成正面建构其描述性法律理论的基点。哈特明确说道：“说实在的，在未掌握它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中、并构成社会之规范结构的人类思想、言论和行为的整个特殊方式。”[1] （P90）为了廓清法律义务的确切所指，使其与“被迫做”、“克己”、“对社会压力的体验”以及“规律性、可能性与预测”等概念相区别，哈特诉诸于“对规则的内在观点和外在观点”的区分。接受规则，视规则为行为理由，自愿维护规则，并依据规则来评价自己或他人行为，即对规则的内在观点；不接受规则，视规则为行为后果可能性的标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点。法律义务归因于从内在观点来对规则看待；对于规则保持极端的外在观点的人，根本不能用规则的措辞，也就不能用依赖于规则的义务或责任的观念。

从对法律规则的两种不同观点出发，将法律的规范主义和经验主义相调和，采取通过人们的行为态度来发现行为的规范意义，从而确定隐含于人们行为背后的规则，这样“描述性解释”的思维进路，哈特对分析法学传统中的几个基本理论问题进行了开创性的论述。

首先，依据对规则的内在观点，哈特对法律规则的来源与效力问题做出了新的解释。在哈特那里，法律规则的终极来源与效力既不能诉诸奥斯丁的主权者，也不能像凯尔森的基本规范那样凭借规则自身得以说明，相反，在内在观点基础上对规则的有效实践成为确认规则存在的直接依据。法律规则就是一个社会中被某些人以内在观点认为是一种应当得到适用和遵守的社会行为规则；法律效力被认为是对承认规则的一种内在观点，它表明一个未作陈述但却被接受的承认规则。换言之，说一个一般法律规则有效力，就是说它已符合承认规则所规定的条件；而承认规则的存在被理解为一种经验的社会事实，通过法官和官员确认正待适用的法律的实践，通过法官和官员对待一些规则的态度来加以确定。

其次，从对规则的内在观点与外在观点的划分出发，哈特对法律的社会作用和社会基础做出了独特的解释。哈特指出，一个拥有法律的社会生活，都包括对规则持内在观点和外在观点的两种人，“这两个组成部分之间的平衡将由许多不同因素决定。如果这个制度是公平的，并且真正关心他对之要求服从的所有人的重大利益，他可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并相应地将是稳固的。但是，他也可能一个按照统治集团的利益管理的褊狭的和独断的制度，他可能成为愈加具有压迫性和不稳性的制度，并包含着潜在的动乱威胁。”

[1]（P197）

再次，官员对规则的内在观点，还成为哈特捍卫法律规则与法律制度独立性、统一性与确定性的新的理论依据。

2、第一性规则和第二性规则的结合：法律规则的体系与种类

在哈特看来，规则观念是理解法律的基本观念，而法律规则区别于其他社会规则的根本特征在于它是第一性规则和第二性规则的结合；哈特对自己有关法律的这一整体认识和分析框架自视甚高，认为这两类规则的结合，是进行法律分析以及看待其他既有法律理论得失的有力工具，是“法理学科学的关键”，；“如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清”；“由于这些因素在阐明构成法律的思想框架的概念方面所具有的解释力，我们赋予他们的结合以中心地位。”[1]（P83）

哈特认为，第一性规则是设定义务的规则，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否；第二性规则授予权力，即根据第二性规则，人们可以引进新的第一性规则，或修改、取消原有的第一性规则，决定第一性规则的作用范围或控制其运作。因此，第二性规则依据作用不同划分为“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”，它们既互不相同，也不同于它们所补救的第一性规则，但具有共同的特征并以各种方式连在一起。因而它们处于与第一性规则不同的一个层面上，即第一性规则涉及个人必为或不得为的行为，而第二性规则涉及第一性规则本身。

正面提出两类规则及其结合的含义与意义之后，哈特勾画了一幅从简单的社会控制体制向现代法律制度变革的逻辑图景，借以说明这一法律分析模式的确当性及其解释力度所在。哈特指出，在一个简单社会中，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段是设定义务的规则，即受所谓第一性规则支配。这种简单的社会控制形式具有以下三个缺点：（1）不确定性，即社会群体据以生存的规则是分散的，不是确定的、共同的准则，不构成一个体系；（2）静态性，即在这种社会中，规则的发展或改变是自发的、缓慢的。一个偶然被采用的行为方式，首先成为习惯或常例，然后发展成为有拘束力的规则，或者是一个相反的过程，一个偏离规则的行为开始被人们容忍，然后是对之不闻不问，最后是这一规则趋于消失。因而规则不能有效适应性的社会变化；（3）用以维护规则的社会压力的无效性，即这种社会缺乏一个权威的专门机关来最后确定社会成员的行为是否违反规则，而且做出的决定也缺乏专门的机关来执行。哈特认为，这些简单社会中行为规则的缺陷，正是现代法律制度所要克服的，其补救办法在于用三种第二性规则来补充第一性的义务规则：（l）引入“承认规则”，确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性；（2）引入“改变规则”，授权个

人和集团实行新的第一性规则或取消旧的第一性规则，消除规则的静态性；（3）引入“审判规则”，授权个人或机关就一定情况下第一性规则是否被违反以及应如何处理的问题做出权威性的决定，消除社会压力无效性。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序，从而界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。在一定程度上讲，审判规则也是一个承认规则，法院判决具有认定第一性规则成为法律渊源的意义。

哈特认为，“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使主要规则体制转换为无可争议的法律制度”。[1] （P95）

在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。而就承认规则而言，他自身不存在效力的有无问题，他的存在是一个事实，只能假定但不能被证明，就像“我们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺正确性的最终标准即巴黎米尺本身是否正确。”[1] （P109-111）一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件：一个是凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守，尽管他们遵守的动机会有所不同，但是一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务；另一个是这一制度中的第二性规则，必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。也就是说，官员除了遵守第二性规则外，还应遵守他们以个人身份出现时所需要遵守的第一性规则。

二、法律和道德

1、“法律和道德无必然联系”

哈特在法律与道德的关系问题上坚持实证主义的基本立场。他认为，任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平、更开明的道德观点的影响，法律可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，法律和道德使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一个法律制度的法律效力的根据必须依赖某种道德或正义，不能仅从符合或违反道德要求这一事实出发，就认为某一规则是或不是一条法律规则。法律和道德是有联系的，但并无“必然的联系”。“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。[2] （P181-182）相应地，从法律规则理论出发，哈特捍卫法律体系的独立与自治，坚持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，坚持法律义务与道德义务的区别，反对将法律与道德之间的所谓“必然”联系作为法律中心。哈特指出，任何规则都旨在设定行为的标准或模式，这些标准具有对行为的批判性反思态度，即借助于与设想的理想模式的比较来判断实际行为；获得人们高度评价的生活模式是重要的，但事实上对于不同行为的批评态度可能会具有很大的差别。这就强化了法律的独立性与强制性的要求在社会生活中具有更加重要的地位。法律和道德存在区别，相互独立、各自存在，尽管有可能存在事实上的联系，但不是互为条件，不能互相引申，更不能互相替代。法律和道德的分离有助于让人们看清并理解法律秩序的权威和特殊性质，有助于排除既有法律理论中已经存在的两种危险：将是在法溶解在“应当是这样的法”的概念中而化为乌有；以现行法律代替道德作为衡量任何行为的最终标准。

2、“恶法亦法”

对于一个在法定形式下制定的，但在道德上却是邪恶的法律，哈特认为持自然法理论的人可能会认为它根本不是法律，但法津实证主义却应认为法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事，“这是法律，但它是很不公正的法律，以致不能加以适用和服从”。哈特认为这

两种对立实际上是两种法律观：前者采用的是狭义的法律概念，把法律效力与道德上的善恶联系内在地联系起来，恶法非法；后者采用的是广义的法律概念，把法律视为规则体系，良法恶法均包括在内。持狭义法律概念的人将法律的效力性和道德性混为一谈，持广义法律概念的人则将法律的效力性和法律的道德性区别开来，进而将法律的效力和对法律的评价与抵抗相分离。广义的法律概念优越于狭义的法律概念，因为广义的概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样性，而狭义的法律概念却使我们对许多复杂的法律现象视而不见。

3、“最低限度内容的自然法”

哈特对西方古老的自然法理论抱持较为复杂的态度，一方面，哈特斥责自然法理论“一直在做梦”、“一个非常简单的谬见”、“一种信仰的复活”、“过于形而上学”；另方面他又承认：“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”由此哈特提出“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。这一学说集中表明了哈特法学向自然法学靠拢的明显倾向。

哈特认为，人们生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀，这是人类社会的一个自然目的；因此，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度内容的自然法”。这包括五个方面的自然事实：

1．人的脆弱性。人是血肉之躯，既会进行肉体攻击，又一般地容易遭到肉体攻击。因此，法律和道德共同要求限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。

2．大体上的平等。人类在体力、智力上大体平等。尽管有所差异，一个人不可能强大到不需要与人合作就能长期统治别人或使别人屈从。基于这个事实，必须建立一个相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。

3．有限的利他主义。人既非天使，也非恶魔，而是“处于两个极端的中间的事实”。因此，人的利他主义的范围是有限的，并且是间歇性的，而人的侵犯性是经常的，如无法律和道德的控制，人类就无法继续生存。

4．有限的资源。人类生存所需的资源不是无限丰富、唾手可得。这个事实说明，必须有一定的财产制度（不一定是私有制），以及要求尊重这种制度的规则。这是在利他主义并非无限的地方，给人们以信心或可预测性必不可少的自我约束的制度。

5．有限的理解力和意志力。在社会生活中，大部分人都能服从体现相互利益的法律，但由于人们各自的理解力、意志力和动机的不同，难免有人考虑眼前利益而违法犯罪，为了大多数人的利益，“理性所要求的是在一个强制制度中的合作”。

哈特总结说，对上述简单的真理的探讨，不是为了揭示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。

三、结语

身居作为二战后英美法理学重镇的牛津和在一系列法律理论元问题上开创性的杰出贡献，使哈特长期成为世界法学论坛的中心。以1953年的就职演说《法理学中的定义与理论》为开端，哈特致力于法理学研究的语言学转向；伴随50年代末至60年代中期著名的哈特—富勒（Lon L Fu11er，1902—1978）、哈特—德夫林（P．Devlin，1905一）论战，最终促成新分析法学作为一个强劲法学派的确立。而《法律的概念》一书，则是公认的世界法学经典著作。正如哈特法哲学的有力批判者德沃金（Ronald Dworkin）明确指出的：哈特所阐述的法哲学观点“清晰而且精湛”，“在法哲学的任何其他方面，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”[3]（P33-34）可以说，经由对“法学的语言学转向”的成功推动，对“法律与道德分离”、“实在法与应然法分离”的坚持，对“法律是第一性规则与第二性规则的结合”、

“法律的内在观点与外在观点”、“最低限度自然法”的开创性论述，哈特实现了分析法学在自己手上的重大修正与蓬勃生机，强化了人们对规则治理这一非人格的权威的法治观念的理解和信奉，对现代社会法治图景和法律理论进行了极具个性化的卓越表述。

参考文献：

[1][英]哈特．法律的概念［Ｍ］．张文显、郑成良、杜景义等译．北京：中国大百科全书出版社，1996．

[2][英]哈特．法律的概念（英文本）［Ｍ］．

[3][美]罗纳德·德沃金．认真对待权利［Ｍ］．信春鹰、吴玉章译．北京：中国大百科全书出版社，1998．