论不动产物权变动的交付

论不动产物权变动的交付摘要：一般认为，我国法上的物权变动原则上采债权形式主义，例外采意思主义加公示对抗主义。

在意思主义模式下，不动产物权何时变动，存在认定上的困难；而在债权形式主义下，登记成立与权利的真正变动之间又有很大的真空期。

在不动产物权变动中，应当采债权意思加交付成立，登记对抗的做法。

赋予交付为不动产物权变动的公示手段，赋予占有为不动产物权享有的公示手段，登记为不动产物权对抗善意第三人的手段。

这种方式，因需要交付成立不同于意思主义，因登记对抗，不同于登记成立的形式主义。

关键词：不动产；物权；交付一、《物权法（草案）》的规定及其理论背景《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。

《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。

一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。

所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。

依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。

[1]物权变动需要公示。

广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。

公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。

[2]公示方法因不动产和动产而有差异。

不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。

这似乎已经是天经地义的常识。

不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，[3]乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，现代不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。

动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。

[4]一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。

无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。

[5]因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。

比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。

因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。

如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。

按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。

也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。

在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。

但是，从有限的文献里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。

比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。

买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。

这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。

[6]这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。

又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。

综合各州的情况，大多数州财产法关于不动产登记效力问题的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。

当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。

转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。

契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。

最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。

[7]受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。

[8]在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。

[9]由法国及美国的做法可以看出，在不动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。

在法国是公证人证书的做成，在美国是契据的交付。

公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。

登记只是不动产物权变动的对抗要件。

本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。

二、我国现行法关于不动产物权变动的规定一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是《民法通则》第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《合同法》第133条对这一规定进行了重申：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。

也就是说，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。

[10]一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下内容：《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。

《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。

《担保法》第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。

[11]另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（《担保法》第43条、《民用航空法》第14条及第16条、《海商法》第9条等）。

同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。

综上，《物权法（草案）》第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。

因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国目前的交易习惯，即可对照说明《物权法（草案）》的社会合理性程度。

三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。

因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。

在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。

由建设部和国家工商局负责解释的《新商品房买卖合同示范文本》中，第4条是关于所购房屋计价方式与价款的规定，第6条是付款方式及期限，第7条是买受人逾期付款的违约责任。

与买受人支付价款义务对应的是出卖人交付房屋的义务。

《示范文本》第8条“交付期限”规定：“出卖人应当在_年_月_日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第_种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。

”第9条“出卖人逾期交房的违约责任”规定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第_种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过_日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之**的违约金，合同继续履行（2）逾期超过_日后，买受人有权解除合同。

买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起_天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的_%向买受人支付违约金。

买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之_，该比率应不小于第（1）项中的比率_的违约金。

2、第11条”交接“规定：”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。

双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。

所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

“”由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：_.“关于不动产登记，《示范文本》第15条”关于产权登记的约定“规定：”出卖人应当在商品房交付使用后_日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。

如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第_项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起_日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人损失。

2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的##$向买受人支付违约金。

3、_.[12]仔细分析《示范文本》中的内容，我们可以看到，房屋的交付是价金交付的对待条款。

整个《示范文本》共24条，关于房屋交付的条款就有3条，即第8条、第9条和第11条，而关于登记的约定只有1条，即第15条。

由此可以看出，房屋交付在整个房屋买卖合同中的重要性。

这样的《示范文本》适用范围很广，经济适用房的买卖合同文本与此也基本相同。

所以，这种合同文本基本适用于所有的第一手房屋买卖。

因此，合同范本中反映出来的当事人的意思，我们不能不予以重视。

将其定位为交易习惯，应当也不为过。

与此相呼应的是最高法院的态度。

在《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》中，交付是一个核心概念。

尽管最高法院对该解释的说明中，认为交付不转移房屋的所有权，[13]但是，与前引有关法律规定以及关于不动产物权变动的债权形式主义理论相比，最高法院的这一解释赋予了交付重要的意义。

《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》共有28个条文，涉及“交付”的就有8个条文，共有13处使用“交付”一词。

所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。

[14]（根据该解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外（第11条）。