准不动产物权的变动与对抗

准不动产物权的变动与对抗作者：任倩霄来源：《学理论·中》2013年第03期摘要：根据对《物权法》第23条、第24条的理解，我国准不动产物权的设立与转让采用的是交付生效加登记对抗主义，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款的规定，可知已登记未交付的情形买受人不能取得所有权。

但是结合法理分析，在登记对抗模式下，承认已登记未交付所有权变动的效力更为合理。

关键词：准不动产；物权变动；登记对抗中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0103-03关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动和对抗，《物权法》第24条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条都做了相关规定，明确了交付生效加登记对抗主义，但是仍有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。

一、关于准不动产物权变动与对抗的条文解读（一）“不能对抗善意第三人”的含义解读《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

”“不能对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力[1]。

即指第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利[2]。

物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人得以其不具有这种法律地位予以抗辩[3]。

（二）根据条文解释准不动产所有权的移转以交付为要件根据体系解释，《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”规定是一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在法律没有另外规定的情形，原则上都适用该条文。

第25、26、27条分别是对简易交付、指示交付、占有改定的规定。

第24条使关于准不动产物权变动的规定，虽然根据文义不能得出需要交付的含义，但是第24条是对第23条交付效力的限制：即根据23条一般情况下交付不仅体现了当事人之间的物权变动的形成力，同时也包括对第三人的对抗力，而根据第24条，准不动产变动以登记为对抗要件，交付在此种场合不具有对善意第三人的对抗力，但第24条并未明确“剥夺”交付对于准不动产物权设立与转让的形成力[1]，因此当事人之间关于物权变动的形成力仍需适用第23条的一般规定。

由此可知，23～27条都位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条、第25条、第26条、第27条都是关于“交付”的规定，第24条自然也与“交付”有关。

第23条的规定：“法律另有规定的除外”，主要是指《物权法》第158条、第188条、第189条所规定的登记对抗主义不需要交付。

因为第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。

第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”。

第189条规定：“抵押权自抵押合同生效时设立”。

对于地役权与抵押权的设立法律都有明文规定“自合同生效时”即设立，不以“交付”为要件，但是第24条的表述与上述法条的表述明显不同，并未做出“合同成立即设立”的规定。

所以根据体系解释，第24条是个不完全法条，需要与第23条结合使用，才会有完全的法效果，即“交付主义加登记对抗”。

（三）根据条文解释未交付已登记的情况下不能取得所有权根据《物权法》第23条和第24条，我国对于准不动产设立和转让采用的是“交付主义加登记对抗”，即交付为生效的前提，而生效为对抗的前提。

所以“已登记，未交付的所有权转让”不生完全的效力。

同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定可知，“交付”的效力强于“登记”，仅有登记没有交付不能取得所有权。

但是否认“未交付已登记所有权取得”的效力在理论与实践中均有无法解决的矛盾。

1.违背了登记对抗主义的内涵首先，以二重买卖为例，甲先与乙签订了汽车买卖的合同并且交付，后又与丙签订了关于同一汽车的买卖合同，未交付但登记。

如果把《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款解释为此时丙可以基于登记对抗善意第三人，仅仅是不能对抗出卖人甲和已受领汽车的先买受人乙，所以乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则这样的法效果与“已交付，未登记的所有权转让”的效果相同，违背了登记对抗主义的内涵，也与《物权法》第24条的规定相矛盾。

所以只能解释为这种情况下丙完全没有所有权，而乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则无异于承认了《物权法》第24条规定的准不动产的设立与转让采用的是登记生效主义。

其次，根据第10条第4款受领了交付的先买受人乙可以请求将标的物登记于自己名下，而仅有登记的次买受人丙却不可以请求移转占有，等于是认为占有的效力优于登记的效力，即未登记仅有受领可以对抗取得登记的第三人，这与“登记对抗主义”的本意相矛盾。

2.从经济学的角度分析，应当由控制风险成本低的一方承担风险在二重买卖中，对于不能取得标的物的风险，先买人可以通过取得交付以后马上登记而控制风险，次买受人可以通过实质调查而控制风险。

显然由成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是个有效率的选择[4]。

在商品经济发达的社会，一物多卖的情况很常见，如果次买受人为了规避风险，在与出卖人签订合同进行登记前都要实质调查，成本颇大，不利于商品流通。

所以不应当否认“未交付已登记所有权移转”的效力，不应由取得登记的次买受人来承担风险。

3.从立法目的看，承认“未交付已登记所有权移转”的效果符合登记的意义船舶、航空器和机动车往往交易价值昂贵，对于许多缺乏购买能力的人来说，通常只能通过取得他物权或租赁权等方式来满足个人生活所需，这种权利人与用益者之间的分离增加了以某种稳定的方式（如登记）来公示价值高昂的准不动产物权状况的必要性[5]。

在登记对抗主义，登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记，以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式，将观念中的物权变动表彰于外，从而为外界认识，维护交易安全[6]。

二、准不动产物权变动构成要件的具体设想（一）采用“交付主义加登记对抗”模式不采意思主义的模式一方面是出于体系考虑，我国的物权法体系采用的是债权形式主义，如果仅对于准不动产的变动模式采用意思主义，则不利于体系的协调，另一方面是采用意思主义不利于交易安全。

但是一体采用登记生效主义也不合适。

（二）未交付已登记的买受人能取得所有权要寻找“为交付已登记的买受人能取得所有权”的法理基础则要讨论如下问题。

第一，在二重买卖中后买人仅有登记未受领交付时取得所有权是基于出卖人的有权处分还是通过善意取得？如果认为出卖人是无权处分，则后买人只能通过善意取得取得所有权。

但是善意取得要求受让人在办理登记时为善意，如果登记的受让人在订立合同时为善意，同时很可能此时受让人已经支付了全部或大部分价款，但是在办理登记时已经知道让与人将准不动产交付给先买人，那么仅仅取得登记的后买人就不是善意，不能通过善意取得获得所有权。

这对于后买人的要求过于苛刻也不利于保护交易安全。

因此，采用善意取得使仅有登记的第三人取得标的物所有权不合理。

具有登记但未交付的第三人取得所有权只能依据出让人的有权处分。

既然出让人是有权处分，而先买人也因交付取得了所有权，这与“一物一权”主义相违背。

但是，为了解决在二重买卖中的逻辑矛盾，应当承认出卖人甲与先买人乙均有不完全的所有权。

日本法上的不完全变动说[7]认为“所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权一并移转，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。

”[8]也就是说，只要没有登记，物权变动就不产生完全效力，让与人也不能成为完全的无权利人[9]。

换言之，《物权法》第23条虽然规定了仅依据交付就能产生所有权变动，但是受第24条的制约，只有通过具备对抗要件才开始排他性地归属于受让人。

即取得交付的先买人仅具备不能对抗善意第三人的所有权，但是没有取得对善意第三人的对抗力。

而仍保有登记的出让人则保有继续处分给他人的权利。

第二，在出让人是有权处分的前提下，未交付但已登记的后买人所有权取得的物权变动要件？因为根据《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”不能得出“一经登记即可对抗”的结论，所以要对抗，除了登记以外还需要其他条件，而根据体系解释，则还需要交付。

况且，仅仅通过买卖合同与登记后买人即取得所有权，外观上与意思主义无异。

但可以做如下解释：登记作成时已经包含了当事人物权移转的合意。

支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二：一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意；二是物上要素，即法定的公示形式。

只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效地变动[10]。

在登记对抗主义，交付体现了当事人之间的物权变动的合意，而登记则体现了当事人移转对善意第三人对抗力的物权合意，同时这种合意与法定的物上要素（即登记）实现了结合，此时物权才发生完全有效地变动。

据此可以做如下两种讨论。

一是如果认为交付仅仅体现了使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，没有使其发生对世变动的合意，没有公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。

则在未交付已登记的情形，买受人自然可以取得完全的所有权，因为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，并且通过登记进行公示，是意志要素与物上要素的结合。

此时交付成为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为[3]。

二是如果认为交付不仅包含使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，还具有使取得交付的买受人得以对抗善意第三人和出让人之外的人（如侵权人、恶意第三人）的公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。

那么在未交付已登记的情形，若认为只有登记的买受人可以取得完全的所有权，则应当认为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，同时公示了买受人对于善意第三人以外的人的对抗力以及对于善意第三人的对抗力。

但是，这里需要讨论的是结合《物权法》第23条、第24条的规定，对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式应当是交付，而不是登记，那么此处认为登记也是对对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式，是否违背了物权法定，公示方式是否是物权法定的内容？《合同法》第133条规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。