法与自由的关系

自由，即主体只服从于自己的意志，一种主体不受外在压制和束缚的消极自由，一种主体有依自己独立意志行事的能力的积极自由。

法律，指权力机关制定或认可的行为规则，包括权力机关制定的规范性法律文件，还包括权力机关认可的判例、习惯等。

一、哈耶克的《法律、立法和自由》中自由和法律的关系他提出的法律是规则的语言化表述的理论是其自发性理论的扩展，是一种从经济自发性到法律自发性的转移。

他的这一跨越是通过论述自由——自发性——法律三者关系来实现的。

在这三者中，“自发性”是理论根基，“法律”是论题，“自由”是探讨的主旨。

哈耶克以法律与自由的关系问题做为视角，重新划分了法律流派，即法律建构主义和法律进化主义，其界限在于是否承认法律的自发性，凡是承认的，就是进化主义，否则是建构主义。

他坚持法律的进化理论，提出法律不能作为理性主义的滥用，不能以牺牲个人自由来达到不合理的社会目标。

在哈耶克看来，法律是对已有规则的语言化表述，而不是超越这些已有的规则。

而规则是指自发性的秩序的规则，不是人为的规则，只要实现了自发性那么法律就得到了其应得之意，那么自由也在情理之中了，法律对于自由的保证问题便成为实现法律自发性的问题，只要是保证了法律的自发性就是保证了个人自由本身。

哈耶克对于法律两种流派的划分的价值在于他认识到了在法律的发展中出现的人们对于理性的一种不加分析地信任，而导致了忽视理性可能在立法中给人类所带来的负面影响的可能性。

因为失去制约的理性，就会产生任意的不合适当前社会需要的法律形式。

但哈耶克也以消极理性作为理性缺点的克服，导致对理性的否定，在立法中就表现为片面承认自发性，排斥理性立法的作用。

虽然哈耶克提倡的是法制下的自由，看到了个人自由与遵循法则的一致性，但他仅仅把法制限于对已有规则的明述，这样导致了他把法律的作用能缩小到了最小的范围，企图以消极的法律管理来实现个人最大化的自由，否认法律在社会所可能承担积极的功能。

二、伯林《两种自由的概念》中消极自由和积极自由与法律的关系伯林将“消极自由”定义为：“别人是否直接或间接、有意或无意地，使我的希望不得实现。

在此意义下，若我是自由的，意思就是我不受别人干涉。

”公式表示为：“免于……的自由”（liberty from…），不被强迫。

这一公式所包含的内容是有限定的范围。

政府或法律的干涉在这一范围，而“免于饥饿或贫困的自由”尽管完全符合这一公式，但“饥饿或贫困”却不在柏林的“消极自由”共识的范围内。

即“经济自由”不属于伯林所述的消极自由。

他说“如果我的穷困是由于疾病——因为我生病了，所以我无法去买面包、或无法去为环游世界之行付款……因为我坡了脚，所以无法去跑步一样，在这种情况下，我无法做到某些事，基本上不能被指为缺乏自由，更谈不到缺乏政治自由。

”只有当贫困是由不公正的制度安排所造成时，才能称之为受到压迫或奴役。

所以在柏林的思想中，由市场本身或自身能力造成的贫困状况，即“经济不自由”，并不属于“消极自由”的范畴。

哈耶克在《自由秩序原理》中也持相似的看法。

他表述“自由并不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。

”消极自由是绝对主体，不需要借助于他人行为，义务主体为除他以外的所有其他主体（包括自然人和组织机构）。

立法上，法律应该原则上为他排除所有干涉。

所以法律应该保护“消极自由”，为消极自由排除阻碍。

伯林认为“积极自由”很可能会假以各种理由摧毁许多神圣不可侵犯的“消极自由”，伯林分析数种“积极自由”的自由观念有一个共同点，“以做自己主人为要旨的自由”，要想成为自由的人，就必须摆脱非理性的控制，达到那个“真实的”自我。

认为自由即是“自主”的”积极自由”观，是建立在一个蛊惑人心的比喻的基础上。

伯林对“积极自由”也有个公式，那就是“去做……的自由“（liberty to…）。

在某些情况下用“去做……的自由”公式表示的积极自由，甚至比用“免于……的自由”表示的消极自由还要“消极”。

比如我们就此可以分析一下“去做绝食这件事的自由”与“免于饥饿的自由”这两个到底哪一个更加消极。

哈耶克坚持这样的观点，即我们有自由去做一件事，与我们事实上是否真的去做它没有关系。

所以，以拒绝或者说不去做某件事的形式，有时候恰恰是为了申明自己拥有选择的自由。

积极自由是去做你想做的事的自由，但需要从社会得到帮助，需要借助于他人行为和帮助，一方面法律要尽可能的提供机会。

另一方面积极自由的基本含义有被引申和扭曲的倾向，导致其走向相反的方面，引导人们走向政治参与，走向暴力，导致多数的暴政的专制，应到把他们与真正的自由（消极自由）区分开来，法律应当对这方面的自由进行限制以保护真正的自由。

综上，法律与自由的关系总结如下：1.法律以自由为目的。

法律规范系为确认和保障自由而设立，正如哈耶克提出的自发的法律才能保证个人自由，建构的法律可能导致理性的滥用从而导致专制。

2.自由需要法律的保障。

首先，法律为其排除干预是保证消极自由免受侵犯的需要；其次用法律为其提供机会是保障积极自由的需要。

3.法律确定自由的范围，法律限制自由。

自由不是无限的。

法律为积极自由提供限制，以保障积极自由不被滥用。

4.法律保障自由的实现。

为解决积极自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则。

自由不是社会唯一价值，其他的社会价值还有秩序、平等、正义等；法律解决消极自由和积极自由之间的冲突，确保自由的共同实现；法律为消极和积极自由的享有者提供实现自由的法律方式方法；法律以防止积极自由被滥用的方式来保障自由的存在和实现；法律防止对于消极自由的破坏和妨碍以保障自由。

一、什么是法律和道德及各自调整的领域法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

道德是一种社会现象，属于上层建筑，是由经济基础决定的，是一种社会意识形态。

是生活在一定物质条件下的人们通过各种形式的教育和社会舆论的力量，使人们具有善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义并逐渐形成一定的意识和传统，以指导或控制自己的行为。

即善恶观，体现个人良心的习惯性规范或约束；体现个人善恶观念的习惯性规范或约束。

善观的底线是良心。

个人是道德的当然主体，道德首先是个人道德；道德对人的影响是习惯性的，自动性的；个人道德并非一定要成系统，没有高低之分。

道德与风尚和习俗的区别：1.道德需要具体事项的判断时才能体现，风尚和习俗是外化了的行为模式，不需要判断；2.个人道德的稳定性不如风尚和习俗，不受个人影响。

道德与教养的区别：道德是内心的一种标准，教养是习惯的行为模式。

区分法律和道德的领域：法律调整人与人之间的关系是对人们生活有影响的，可以量化的标准，而道德有对个人的约束；跟他人有没有关系，法律调整的行为是对他人形不形成妨碍。

共享道德防止对他人进行伤害，比如诚信、对弱势群体的保护、互助等。

道德调整的范围：1.没有伤害他人，之所以把伤害他人作为法律介入的理由，是因为侵犯了他人自由，从自由本身出发，推出法律的介入；2.个人道德，没有触及共享道德。

二、为什么会产生冲突多样性的个人道德和稳定性的法律规范作为两种具有不同的特点的调控措施，在调整社会关系时会产生冲突主要因为：①.法律和道德的调整范围不同，道德比法律调整的范围要广泛的多。

一般说来，凡是法律调整的关系，大多也由道德调整。

而道德所调整的对象不仅是人们现实的行为，还包括人们的思想、品格和行为的动机。

②.法律和道德实施方式和手段不同，道德不是凭借国家强制力，而是靠人们内心信念和社会舆论压力在一定程度上制约人们的行为，实施通过自律。

而法律是靠强制力干涉，实施通过他律。

③.评价标准和发展的不同，法律的标准确定，有明确的行为模式和法律后果，而道德评价有很强的主观性，没有客观普遍和明确的标准。

道德和法律的发展水平不同。

三、冲突的严重后果如果没有正当的理由，法律对个人道德强制执行的后果有两个方面：一个是对罪犯所实际施加的惩罚。

这种惩罚的突出特点是，它包括剥夺其行动的自由或财产或者其与家人朋友之间的团聚，或者直接对其施以肉体的痛苦甚至死亡；另一个是有些人并不触犯法律，但法律仍对他们施以压力，使他们受到法律惩罚的威胁，以要求其从。

对于那些因对惩罚的恐惧而愿望得不到满足的人来说，它本身就是某种特殊形式的痛苦负担——并且往往还非常剧烈。

四、如何解决冲突制定法律时应该考虑法律的道德基础，正确处理法律与共享道德和个人道德关系，做到法律与道德的协调；正确合理的划分法律和个人道德的边界，当问题处于法律与道德的边缘时，更倾向于将问题留给道德进行调整。

五、个人道德如何对抗法律的绝对权力个人道德不能因为讨厌而干预他的行为，根据他的多样性能自发的产生对社会有益的作用，不能强制个人道德的多样性。

只有保持个人道德的多样性，个体与个体的区别，才能使人类从自我会面的行为中走出来，才能防止各种恶的极端行为。

个人道德不仅可以对抗恶法，也可以对抗专制(绝对权力)。

绝对权力的特点：1.纵向深入到生活的末端；2.没有领域不在；3.集中在少数人，极个别人或集团手里，按他们的意志。

个人道德之所以能对抗恶法和专制，除了他的多样性原因外，还因为个人道德的基础是利己的表现。

利己的本能，从自身利益出发。

利己的本性：①.考虑问题的角度从自身出发，对某个事物形成判断也从自己出发，对自己有利的就是应该的，不利的就是不应该的。

②.真实，个人道德中利己的本能是真实的，真实的东西能够解开社会的迷雾。

③.利己的本能对恶法和专制中的种种面目、接口形成种种冲击。

④.这种冲击能促使更多的人设身处地的思考，推己及人。

尽管每个人认识有限，但大家都有形成自己道德和认知的能力，，并不时的修改，审时度势。

人类极有限的认知才不至于受到限制。

密尔指出个性是人类的福祉，自己去探索事物的自主性。