论物权行为的独立性 从价值判断角度

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浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍摘要:物权行为无因性的优势在于,能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。

善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能,并可以避免无因性可能产生的“副作用”。

由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势,不应当承认物权行为理论。

区分原则不同于分离原则。

在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时,一定要注意是否采纳物权行为的差异。

关键词:独立性无因性区分原则无权处分不当得利在承认物权行为理论的立法模式下,法律行为可以分为处分行为和负担行为,处分行为包括物权行为和准物权行为。

需要说明的是,处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的,对相对方而言只能称为取得行为,但对双方都可以称为物权行为或债权行为。

物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础,但即使承认物权行为的独立性,在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性,物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。

“物权行为和债权行为的分离,在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。

在规范模式上得采无因的物权行为,或有因的物权行为”。

因此我们先来讨论物权行为的无因性,然后再探讨独立性。

一、物权行为无因性评价(一)无因性的优势在大多数有偿合同中,物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外),因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时,若坚持有因原则,则给付价金的一方只能向对方主张债权,而对方则可以向这一方主张物权返还请求权,同时履行抗辩权似乎也无法适用,对给付金钱的一方似乎不利。

如果坚持物权行为的无因性,则对双方而言较为公平。

(二)无因性功能的可替代性善意取得制度通常仅指动产的善意取得,但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则,两者的理论基础相同,而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得,因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。

物权行为与中国民法(崔建远)

物权行为与中国民法(崔建远)

物权行为与中国民法[上]崔建远主讲人:崔建远(清华大学法学院教授、博导)主持人:高圣平(中国人民大学法学院博士后)时间:3月22日18:30地点:贤进楼501会议室主持人:同学们,晚上好,今天我们非常荣幸的邀请到了中国民法学界著名学者崔建远教授,到我们这里进行讲演。

大家对崔教授并不陌生,因为崔教授在我国民法学的各个领域内都卓有建树,尤其他和王老师合著的《合同法新论•总则》,相信是诸位同学研习民法必读的书目。

下面我们以热烈的掌声欢迎崔老师的讲演。

(掌声)崔建远:各位同学,晚上好,首先感谢民商法研究中心邀请和各位同学一起讨论物权行为的有关的问题。

事先经过双方的沟通,我谈一谈物权行为与中国民法的一些问题,主要分为两个方面来进行阐述,一个方面是从解释论上,得不出我国民法确立了物权行为制度的结论;另一个是从立法论上,对设置物权行为制度持赞同的态度和持反对观点的,各有其理由,从采取物权行为制度所须支付的成本方面考虑,我站在否定论者一边。

上篇:从解释论看物权行为与中国民法一、问题的提起物权行为的独立性,有的学者译为物权行为的区分原则(Trennungsgrundsatz),或分离原则,是指将物权行为和债权行为在观念上截然分开,赋予两者以完全独立意义的原则。

物权行为的无因性,有学者译为抽象性原则(Abstraktionsgrundsatz),是指将物权行为的原因或原因行为从物权行为中抽离,不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力的原则。

它们系德国特有的民法理论,后被中华民国的民法理论所继受,至今仍在中国台湾地区盛行。

中国大陆的许多学者主张中国民法应承认物权行为理论,有的只赞同采取物权行为的独立性,有的主张彻底确立物权行为的独立性和无因性,其理由种种。

在这个题目上,至少存在着三方面的问题需要讨论。

其一,在解释论的层面,应否以物权行为理论解释中国现行法的规定和处理实际案件;其二,在立法论的角度,制定中国的物权法典乃至民法典时,是否确立物权行为这项民法制度;其三,在学说上,如何认识和评论赞同物权行为制度及其理论的理由。

《物权法》中物权行为理论之辨析

《物权法》中物权行为理论之辨析

《物权法》中物权行为理论之辨析一、本文概述物权法是民事法律体系中的重要组成部分,其核心在于调整物的归属和利用关系,保护权利人的合法权益。

物权行为理论作为物权法中的基础理论,对于理解物权变动、保障交易安全、维护社会经济秩序具有重要意义。

本文旨在辨析《物权法》中的物权行为理论,通过深入探讨其内涵、特征、构成要件以及与其他法律行为的区别与联系,揭示其在实践中的应用价值和限制。

文章首先对物权行为理论的基本概念进行界定,明确物权行为的概念、特征及其在法律体系中的地位。

在此基础上,文章将分析物权行为的构成要件,包括主体、客体、意思表示、标的物交付或登记等要素,并探讨各要素之间的关系及其对物权变动的影响。

接着,文章将重点辨析物权行为与其他相关法律行为的区别与联系。

通过对比物权行为与债权行为、准物权行为等法律行为,揭示它们之间的本质差异及相互影响。

文章还将探讨物权行为在实践中的应用价值,如保障交易安全、促进经济发展等,并分析其在实际操作中可能遇到的限制与困境。

文章将结合具体案例,对物权行为理论在司法实践中的应用进行实证分析。

通过案例分析,展示物权行为理论在解决实际问题中的具体作用,以及其在司法实践中的适用情况和挑战。

文章还将对物权行为理论的未来发展进行展望,提出完善建议,以期为我国物权法的理论与实践提供有益参考。

二、物权行为理论的基本概念物权行为理论,源于德国民法学者萨维尼的抽象物权行为理论,是指在物权变动的过程中,除债权合意之外,还需有一个独立的物权合意,并结合物权的公示方法,才能使物权发生变动。

物权行为理论在《物权法》中具有重要的地位,它对于理解物权变动的规则、保障交易安全、维护市场秩序等方面具有深远的影响。

物权行为理论的基本概念主要包括物权行为的无因性、独立性和公示性。

物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,即使债权行为无效或被撤销,物权行为依然有效。

这一原则保障了物权变动的独立性和稳定性,有利于维护交易的安全和秩序。

物权行为理论各观点及评析

物权行为理论各观点及评析

物权行为理论学说整理及评析111030024 葛文怡法学院1.有关“分离原则”的争议①肯定说认为,在实际生活中确实存在不能被认定为债权行为的财产关系上的物权行为,如抛弃所有物的行为、设立抵押权的行为等。

即使是在物权行为和债权行为并存的情况下,物权行为和债权行为也是两个不同的法律事实,因为物权行为有不同于债权行为的特征。

❀我认为,该理论使得民法的体系更加清晰,富有逻辑性。

因为接受了物权行为理论,德国民法典才避免了法国民法典体系不清的弊端。

这使物权行为的理论对法典主义立法的技术意义得以凸现,正如德国法学家的思路,“用抽象的方法创造出来的思辨性的概念,虽然不那么显而易见也不那么接近生活,但借助它们可以把庞杂的现实生活关系依法律技术归纳调整,从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”。

另外,物权行为的客观性决定了物权行为的独立性,其独立性主要可从物权行为与债权行为的区别中得到说明:其一,性质不同。

物权行为是一种处分行为,直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果,债权行为是一种负担行为,发生债法上给付义务的效果,具有相对效力。

其二,与标的物的关系不同。

物权行为绝大多数条件下,系对标的物的直接控制与支配,债权行为不能对标的物实施任何形式的支配与控制,只能发生请求权。

其三,行为发生上不同。

物权行为实行法定主义,债权行为注重当事人的意思自治,实行任意主义。

其四,产生的法律关系不同。

物权行为服务于物权上的法律关系,债权行为则导致债权债务关系的发生。

可见,物权行为具有自己的个性特征,是债权行为不能涵盖的。

②否定说认为,移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,是“凌辱实际生活的学说”,现实当中并不存在。

此外,反对该理论的主要观点还有:(1)该原则人为地割裂了原因行为与结果行为必然联系,完全是人为的拟制,有违生活常理;(2)依该原则在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还,但不当得利的规定并不足以保护原所有权人的利益。

对物权行为的无因性和独立性的认识

对物权行为的无因性和独立性的认识

对物权行为独立性与无因性的认识能源与电气学院自动化陈文清学号:1305010122一、物权行为、物权行为的独立性与无因性物权行为是由德国法学家萨维尼首次提出,物权行为是指以物权的设立、转移、变更或消灭为目的的法律行为。

萨维尼认为:“以履行买卖合同或其他一所有权转移为目的而为的合同的交付,并不仅仅是一个简单的事实‘履行行为’,而是一个特别的导致所有权转移的物的‘契约’”。

物权行为的独立性是指在法律行为中,物权行为独立于债权行为,而且物权的变动只能由物权行为来实现。

物权行为的无因性是指物权行为的成立并不受作为原因的债权行为的影响。

例如在一个买卖合同中,双方缔结的买卖合同属于债权行为,仅能使双方当事人承担交付标的物与交付价金的义务,要发生物权转移必须还要有一份物权契约,由双方当事人对转移标的物与价金的所有权达成合意,再经过登记或交付行为。

在买卖事件中债权行为与物权行为是独立的。

如果在标的物交付之后,买受人对于接受的标的无就享有所有权,即使由于买卖合同意思表示有瑕疵或因违反法律而无效或被撤销,对于买受人的所有权不产生影响,卖受人只能以不当得利的规定,要求买受人返回。

这体现的就是物权行为的无因性。

由此可见物权行为的独立性直接导致了物权行为无因性的产生。

二、对物权行为独立性与无因性的探讨(1)、物权行为独立于债权行为是否有必要。

例如是在一个简单的买卖交易中,论事件的本质而言,仅仅是双方当事人对于交换某标的物与价金达成合意之后进行物权的交换。

将此理解为债权行为与物权行为相互独立的两部分,显然可以使其中的法律关系更为明确、条理更为清晰。

但是,事实上,在这类买卖交易中债权行为与物权行为两部分是不可能独立存在的,两者是相互融合的。

引入物权行为的独立性并不能在解决实际问题中有明显的帮助。

(2)、物权行为的无因性在一定程度上保护了买受人的权利不收到侵害,但同时也在一定程度上损害了卖受人的利益。

这在根本上违反了民法的公平与诚信原则,在一定程度上也鼓励买方的违法行为。

物权行为的基本理论

物权行为的基本理论

物权⾏为的基本理论2019-06-01【摘要】通过对物权⾏为概念的探究、物权⾏为理论核⼼内容的阐释简要介绍物权⾏为的基本理论。

【关键词】物权⾏为;分离原则;抽象原则⼀、物权⾏为的概念萨维尼在提出物权⾏为的概念后,却没有界定其内涵。

上百年来,关于这⼀概念的争论⾄今尚未休⽌。

在学说上基本有两种见解:第⼀种见解认为物权⾏为系以物权的得丧变更为直接内容(或⽬的)的法律⾏为。

第⼆种见解认为物权⾏为系由物权的意思表⽰与外部的变动象征(交付或登记)相互结合⽽成的法律⾏为。

这两种观点的对垒普遍存在于包括发源地的德国及⽇本、台湾和中国⼤陆的学者中。

学说理论上,对物权⾏为的概念分析,因着眼点不同⽽有不同的见解。

⼤致说来,主要有以下⼏种定义⽅式:(⼀)⽬的说。

从物权⾏为的⽬的⾓度出发,认为物权⾏为是指以物权的设⽴、移转、变更和废⽌为⽬的的法律⾏为,或者说是以物权变动为⽬的的法律⾏为。

(⼆)内容说。

从物权⾏为的内容的⾓度分析,认为物权⾏为是以物权变动为直接内容的法律⾏为。

(三)要件说。

即从物权⾏为的构成要件出发⽽作定义,但对于物权⾏为的构成,学界见解也有不同,以致形成有物权意思说和物权意思与登记或交付结合说。

要件说中持后⼀主张者居多。

(四)效果说。

即从法律效果的⾓度界定物权⾏为,认为物权⾏为是发⽣物权法效果的法律⾏为。

⽽所谓物权法上的法律效果,是指物权权利状态的变动。

(五)⽬的与要件结合说。

认为物权⾏为是指以物权变动为⽬的并须具备意思表⽰及交付或登记两项要件的法律⾏为。

本⼈较赞同⽬的与要件结合说。

因为根据⽬的说和内容说,其未能明确究竟什么是物权⾏为,也难以将其与债权⾏为区分开来,我们知道在买卖合同中也同样有变动标的物所有权的⽬的,显然买卖合同不属于物权⾏为。

在要件说中的物权意思说也有不⾜,因为仅有物权的意思⽽未登记或交付的,尚不具备法律事实的⼀般构成要素,也不具有体现该意思表⽰的外形,不能导致物权的变动发⽣,故仅有物权意思的,难谓已经成⽴了法律⾏为。

简述物权行为理论

简述物权行为理论

简述物权行为理论物权行为理论是由美国法学家西蒙斯提出的,是关于物权的一个重要理论体系。

该理论主要通过对物权权利的行使方式和效果进行分析,探讨了物权在社会生活中的作用和意义,对于制定和解释相关法律具有重要的指导作用。

物权行为理论强调了物权权利的行使方式。

根据这一理论,物权权利的行使方式主要包括占有、使用、收益和处分四种。

占有是指物权人对物的控制和支配;使用是指物权人对物的使用权利;收益是指物权人能够因物而得到利益;处分是指物权人对物进行转让或抵押等行为。

这四种行使方式包含了物权权利的基本内容,对于界定和限定物权权利具有重要意义。

通过对这四种行使方式的分析,可以更清晰地理解物权权利的实质和范围,从而更好地指导和保护相关权利的行使。

物权行为理论强调了物权在社会生活中的作用和意义。

根据这一理论,物权在社会生活中扮演着重要的角色,具有重要的功能和意义。

物权是人们生活和生产的基础,保障了人们的基本生活和经济活动。

物权是市场经济的基础,保障了各种交易和交换的进行。

物权是社会秩序的基础,保障了社会的稳定和和谐。

物权是法律秩序的基础,保障了法律的实施和尊重。

这些作用和意义体现了物权的重要性和价值,对于更好地认识和理解物权的社会功能具有重要意义。

一、物权行为理论的基本概念2、物权法律关系的特征物权行为构成了物权法律关系的重要内容。

物权法律关系具有排他性、绝对性和相对性等特征。

排他性是指物权人对物的占有和支配是排他性的,其他人不得干涉;绝对性是指物权权利在法律上是绝对的,不受任何限制;相对性是指物权权利的行使会影响其他人的权利和利益。

这些特征体现了物权法律关系的特殊性和独立性,为保护和维护相关权利提供了重要的依据。

1、物权行为的内在联系物权行为理论认为,物权行为是物权权利的内在表现和实质内容。

物权权利通过占有、使用、收益和处分等方式得以行使,这些行为方式之间存在着内在的联系和依存关系。

只有正确理解和把握这些行为方式的本质和特点,才能更好地认识和理解相关权利的性质和效力。

物权的区分原则

物权的区分原则

物权是指对特定物物体所享有的权利,是民事主体对物体直接支配和支配权利的一种体现。

物权的区分原则主要有以下几点。

1.单一性原则:物权是对具体物体的权利,不同于债权主体与债务主体之间的权利关系。

物权是直接关系到特定的物体,即物体与权利的关系是一一对应的,这是物权区分于其他权利的重要特征。

2.绝对性原则:物权是绝对的权利,即物权人拥有对特定物体的绝对支配权,可以排除他人干预。

这一区分原则体现了物权性质的独特性。

3.继承性原则:物权可以继承,即物权人的权利可以通过继承等方式转移到其继承人身上。

这一原则确保了物权的连续性和传承性,也是物权与其他权利的区分之一。

4.独立性原则:物权是相对独立存在的权利,其存在并不依赖于其他权利的存在。

物权主体可以单独行使物权,而不受其他权利的制约。

这一原则体现了物权的自主性和完整性。

5.统一性原则:物权是统一的权利,即对特定物体的支配权是一个整体的、不可分割的权利。

物权主体对物体的支配权是包括使用、收益和处分权在内的完整权利,不可分割。

这一原则强调了物权的一体性和整体性。

6.稳定性原则:物权是稳定的权利,即物权主体的权利相对持久、稳定,不会因为某些临时因素而受到侵害。

物权主体无论面临何种情况,其对物权的支配权始终有效,不受外界干扰。

总之,物权的区分原则着重强调了物权的特殊性、独立性和继承性,旨在确保物权主体对特定物体的绝对支配权,使其能够充分行使使用、收益和处分权利,并保障物权的稳定性和统一性。

这些原则是物权制度的基本要求,也是保障物权真实、稳定、有序运行的重要法律保障。

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论物权行为的独立性——从价值判断角度摘要:是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、不能回避的问题。

本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述,对赞成物权行为理论的两个主要理由,即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳,提出:所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论;通过完善善意取得制度,完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能,并能避免物权行为理论带来的弊端。

从而得出结论:我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。

关键字:物权行为,契约自由,善意取得,无权处分物权行为理论是德国特有的民法理论,后被中华民国的民法理论所继受,至今仍在中国地区盛行。

是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。

学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的,争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。

学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证,支持者和反对者都大有人在,各执一词。

对于物权行为的概念、构成、源起等内容,由于学者观点比较一致,本文不再赘述。

我国民法是否应采纳物权行为理论,应是一个立法选择和价值判断问题,因为即使物权行为是客观存在的,如果在上没有存在价值,法律也不会对这一事实问题作出规定,因此,对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题,本文不作讨论。

本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法,主要从两个方面论述:物权行为对于意思自治的意义;物权行为对于维护交易安全的意义。

一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治物权行为在德国法上提出,包涵了维护当事人的意思自治的意义。

“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为,核心即在于此。

如果欠缺了当事人的自由意思,“交付”仅仅是债之契约的履行行为,不能成立法律行为。

但是“交付”包含了当事人的自由意思,这一点是值得怀疑的。

事实上,采纳物权行为理论时,人们忽视了债的强制力和物权法定主义,把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。

根据物权行为理论,债的履行行为(交付)不仅是一个独立的行为,而且是一个法律行为,因为它包涵了当事人的自由意志要素。

我认为,债的履行行为确实是一个独立的行为,但并没有包涵自由意志。

如果说“交付也是一个契约”,那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样,体现契约自由,具体体现如下:当事人有缔约自由,有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约,这是最大的自由选择权;当事人有权决定与谁缔结契约;当事人有自主决定契约内容的自由,还可以用协议方式改变法律规定;当事人有选择契约形式的自由,法律不应强行规定。

根据以上契约自由的标准,对物权契约作一对照,可以发现所谓的“物权契约”,完全不符合上述标准:首先,当事人没有缔约自由。

因为债是有强制力,在债之履行时,当事人如果不履行,不订立该“物权契约”,就要承担违约责任。

当事人如果自觉履行了,那是有法律的强制力在背后“威胁”他,“自觉”是一种“强制的自愿”,显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。

就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时,我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”,因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。

这两种情况下,当事人都是没有自由选择的余地的。

如果说这也算意思自治的话,那么,“公法也可以自治了”,因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。

这难道也能称为“意思自治”?如果人的交付义务被强制执行,就更不存在“物权契约”了。

另外,与谁缔结该“物权契约”,也是在债权合同中都预先规定了的,是债之合同的意思的延续,不是独立的意思。

其次,物权法领域实行物权法定主义,即不得创设民法或其他法律所不承认的物权,不得创设与物权法定内容相异的内容。

物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。

当事人在缔结“物权契约”时,也没有决定契约内容的自由。

“亲属法和的基本法律规范是法定规范,能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见,对其法律行为进行抽象没有多少价值” .为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之,而对物权行为却如此看重。

[1]综上,债之契约的履行行为中根本不存在自由意志,不符合法律行为的本质,因此,不是法律行为,不存在“物权契约”。

二物权行为与交易安全物权行为理论自1820年创立以来。

历经200年,其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。

耶林在其《罗马法精神》中从事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益的角度,提出有了无因的法律构成,原权利人基于原因关系的权利主张,仅限于对第一受让人行使,而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。

这样,原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离,交易第三人因此受到保护。

[2]正是由于耶林对第三人利益的关注,故一般将其誉为明确物权新给理论交易安全保护功能的第一人。

此后,耶林的主张在普通者中广为。

[3]在立法上,德国民法典采纳物权行为理论原因之一,也是出于对该理论交易安全保护功能之期待,这从德国民法典第一草案理由书、帝国议会提出的“觉书”的内容中可以推知。

[4]但是善意取得制度同样也能达到相同的效果。

不过是在物权行为理论下,第三人基于让与人的处分权取得所有权,在善意取得制度下,第三人是基于自己的善意取得所有权,法律保护善意。

相比之下,善意取得制度更合理,因为物权行为理论导致对恶意的保护。

这就失去保护交易安全的灵魂,失去了其正当性,从而不当扩大了对第三人法律保护的范围。

“从利益衡量的角度考察,此乃与近现代人类文明下国民的法感情、法意识和的基本理念完全相悖”,且极有可能纵容受让人与第三人恶意串通,损害出卖人利益,如受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物,为防止出卖人追夺该物,遂与第三人恶意通谋,以虚假的买卖合同将该物转让给第三人,第三人虽为恶意也能取得该物的所有权。

[5]物权行为赞成者又提出:物权行为理论保护第三人善意恶意不分,并不必然导致交易不公正。

因为:根据物权行为理论,买受人在买卖合同无效的情况下,也能取得物所有权,其继续处分为有权处分,就相对人而言无所谓善意恶意思。

赞成者这一理由不成立。

这一观点完全是无视事实的。

怎么在物权行为理论下第三人就没有善意恶意之分呢?出卖人与买受人间的合同存在瑕疵而无效,第三人知道这这一瑕疵的存在,知道该合同是无效的,在承认物权行为独立无因理论和否定的情况下,这种情况都会出现,都是客观存在的,为何在否定物权行为、买受人没有处分权的理论下,这种情况下的第三人就是恶意的,而在承认物权行为、从而买受人有处分权的理论下,“第三人明知”的这一事实却又是“无所谓善意恶意”呢?明明是第三人的同一主观状态,在不同的理论下,却被作出了不同的定性,这是不是合理的呢?比如说受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物,为防止出卖人追夺该物,遂与第三人恶意通谋,以虚假的买卖合同将该物转让给第三人。

这时,赞成物权行为者能说该第三人的主观状态还是“无所谓善意恶意”吗?以下再对善意取得制度和物权行为理论在保护交易安全上的功能作一比较:1赞成物权行为者提出,善意取得与物权行为理论保护交易安全的内在机理不同,前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系,进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的,即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示,德国家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意[6];而后者是从当事人之关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的,即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。

从运行机理看,物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。

反驳:前面已经说过,所谓当事人自己关于物权变动的意思表示,是物权行为理论对当事人自由意思的拟制,不是客观存在的。

不能为了表明自己对私法精神的贯彻,而拟制一个并不存在的自由意思。

2赞成者提出:物权行为理论重新建立了善意的确定标准,是对罗马法中善意取得制度的扬弃。

后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准,而前者则使善意标准客观化,将信赖物权变动登记者推定为善意,从而使善意之确定在司法上简单易行。

反驳:善意标准客观化,无需借助物权行为理论,只要确立了公示公信原则,赋予公示以公信力,就可以把判断善意与否的标准客观化,凡是基于对公示的信赖而为一定行为,就推定从无权处分人处受让标的物的第三人是善意的,如果对方当事人有反对意见,由其举证证明第三人是恶意。

这里并不是根据“捉摸不定的主观善意标准”。

3支持理由:善意取得制度不适用于不动产,如果否定物权行为理论,不动产领域的交易安全无法保护。

反对:并非所有国家都规定善意取得制度不适用于不动产。

《德国典》892条第一款首句规定“对通过法律行为而对土地取得权利或者对该权利取得权利者,为其利益,对土地登记簿视为正确,但对正确性的异议已经登记或不正确为取得人所知的,不在此限。

”[7]这条规定是德国关于土地权利善意取得的规定。

另外,对这一问题可以从另一个角度说明:不动产领域的交易安全由公示公信原则保护,物权变动的登记具有绝对的公信力,第三人只要基于对该公信力的信赖取得物权,就受到保护,不论让与人与原权利人之间的关系如何。

无需适用物权行为理论,也无需适用善意取得制度。

这里的“善意取得不适用于不动产领域”,不是善意取得的适用存在何种障碍而不能适用,而是没有必要适用。

但是这一保护机理和善意取得制度是相同的。

因为善意与否的判断标准,是通过公示公信原则的确立而客观化的,两者是紧密联系的。

《德国民法典》892条的内容就是“土地登记簿的公信”[8],而该条规定恰恰是德国关于土地权利善意取得的规定之一。

梁慧星先生负责起草的物权法草案建议稿也作出了类似规定。

第18条(权利正确性推定)规定,“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利”,第19条(善意保护)规定“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。

但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。

支持理由:能够善意取得之物,通常为托付之物(因所有人的意思脱离所有人占有),对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得,而物权行为行为理论的运用不受这些限制。

因此,物权行为理论仍有必要承认。

反对:善意取得制度只适用于托付物,是一些国家和地区民法的规定。

理由在于“所有权人如果将自己的占有托付给第三人,而第三人通过处分所有权滥用了这种信任,所有权人必须自己承担这种风险。

如果该物是所有权人不情愿丢失的,他则无需承担这种风险。

”[9]这一理由是不成立的。

原权利人往往是基于对第三人的合理信赖而托付,这种信赖应该保护。

并非在原权利人自愿托付的情况下,原权利人就应“自作自受”,不值得法律保护,因此法律就选择保护善意第三人。

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