浅析善良风俗在民事案件中的参照性适用
民事审判中民俗习惯的运用
2019年03月（下）法制博览司法实践民事审判中民俗习惯的运用叶莉丽青田县人民法院，浙江青田323900摘要：民俗习惯作为本土化的资源，一直扮演着维护社会秩序的角色。
深入分析民俗习惯的法律价值，探索民俗习惯对民事审判的重要性，已是当前的研究重点。
本文从民事审判中运用民俗习惯的必要性出发，分析了民事审判中民俗习惯的运用问题和相关措施，以期为同行提供参考。
关键词：民事审判；民俗习惯；问题；措施中图分类号：D926文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）09－0148－02我国民俗习惯历史悠久，在一定意义上体现着地域范围内人们的行为习惯和生活方式。
其作为纠纷解决规则，对维系社会秩序意义重大。
但是，由于民俗习惯在我国立法上的尴尬地位，使得是否在民事审判中运用民俗习惯，存在不同的观点和争议。
对此，如何发挥民俗习惯在民事审判中的作用和功能，成为学界探讨的重要课题。
一、民事审判中运用民俗习惯的必要性第一，弥补法律缺陷。
受立法条件限制，法律规定仍存在各种问题，有的学者甚至将其定为法律病灶。
梁慧星教授认为，法官所受理的案件，如若在法律上找不到规律，首先就要考虑地方、行为等习惯。
如果当地或当事人已具备习惯规范，只要不违反法律原则，就可以用该习惯来处理案件，也就是用民俗习惯规则来补充法律漏洞。
在对民事纠纷进行解决时，审判人面对复杂案件，针对存在的法律冲突和漏洞，可在不违反规定的情况下，寻求社会帮助。
合理使用民俗习惯来应对法律缺陷，不仅不会削弱司法权威，还能有效解决当事人纠纷，创建友好的社会关系。
第二，实现和谐司法的目标。
儒家思想核心是和谐，中华文明的独特性，决定其社会纠纷的解决方式，也就是利用民俗习惯处理，而不是国家强行介入。
法律源于习惯，但不代表法律能够取代习惯。
法院作为解决社会纠纷的机关，在判决中遇到的突出问题是：如何选择和使用纠纷的解决规则。
对于向法治目标迈进的国家而言，法律是法官需要考量的主要因素［1］。
民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用
民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用一、问题的提出基层法院在审判实践中有时会碰到这样的案例：原、被告系邻居，原告以被告家在建的屋顶高于自家的屋顶而认为被告家会占尽风水，并可能对自家带来不吉为由，向法院起诉要求拆低被告家的屋粱。
对此，有人认为被告完全有权自由决定自家房屋的建造，被告的行为没有侵害原告的一草一木，没有对原告形成任何妨碍，原告的诉请完全是出于封建迷信，应判决驳回原告的诉讼请求；也有人认为，相邻两家后建房的一家屋顶不能高于先建房的一家屋顶，这是农村通行的风俗习惯，体现村民互相尊重的道德观念，应判决支持原告的诉讼请求。
很显然，如果按照前一种观点下判，即严格遵照法律规则，最终的结果极有可能是“案结事不了”。
若按照后一种观点下判，则会陷入“有法不依”的泥沼。
由此产生的审判实践的一个重要问题是如何确定纠纷解决规则的选择与适用，即民俗习惯能否在裁判中予以运用？怎样运用？深层次的问题，如苏力所语，法院的基本职能究竟是落实和形成规则（普遍性的解决问题），还是解决纠纷（具体的解决问题）？或者在两者不可偏废的情况下以何为重，并将向哪个方向发展？在和谐司法视野下民俗习惯如何运用以体现法治的精义？二、民俗习惯的价位及其缺陷（一）民俗习惯的理论价值当代农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。
农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到应有的关注和理解，在大一统的法律体系下，民俗习惯自然就成了维系农村社会秩序的基本准则。
不容忽视，在法治化进程中，传统民俗习惯有其自身的理论价值并在现代社会中具有其独特的生命力。
1．从传统的视角看。
由于特定区城文化发展的历史积淀，民俗习惯被乡民内化在内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。
对传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活与经济交往，基本上是通过伦理道德、家规族法、乡规民约和契约文书之类的社会规范与民间习惯来维系的，反映了社会秩序相对自治的情形以及在一定程度上认可了民间社会秩序形成的独特机制。
论民风民俗在民事审判中的运用
论民风民俗在民事审判中的运用周永长高光民事审判的重要宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐，作为人民法官如何有效地化解社会矛盾，真正做到“最大限度的增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素”，真正做到“案结事了”是摆在每位法官面前的重大课题。
而在许多农村地区，传统习俗的影响根深蒂固，人们对民俗习惯的信奉，甚至大于对法律的遵从。
在司法审判中，如果机械运用法律，不注重民风民俗，就会使判决出现“合国法但有悖民情”的尴尬情形，群众在感情上难以接受判决结果，导致判决内容不能执行，最终损害了司法的权威性和公信力。
所以法官在处理民间纠纷时，不能机械地照搬法条，要结合当地民风民俗，合理作出裁判，达到法律效果和社会效果的统一。
一、民风民俗在民事审判中运用的必要性和可能性民风民俗在我国有其适合生长的肥沃土壤，因而其在处理民事纠纷时的运用也就成为了必然。
第一，成文法的局限性使民风民俗的运用成为必要。
我国是成文法国家，法律的制定、修改都要经过一系列的严格程序。
随着法治进程的不断推进，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，但是成文法与生俱来的滞后性，决定了其不可能做到面面俱到，日益发展变化的社会生活和相对稳定的法律之间的矛盾愈发突出。
而民风民俗作为一种乡土文化在我国大部分农村还广泛地存在，当成文法对乡土社会关系的调整存在一定的难度和不足时，我们忽然发现社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，其中包含了许多的善良风俗。
善良风俗大量存在于人们的生活当中，是人民群众普遍认可和遵守的行为规范，它规范着人们的行为，并指导着人们的生活，所以有条件地适用民风民俗，可以弥补制定法的适用缺陷。
第二，历史传统和现实规定使民风民俗的运用成为可能。
我国是文明古国、礼仪之邦，几千年的灿烂文化积淀下了许多的优良传统和善良风俗。
早在民国时期，民法就规定，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，并且当时政府组织人员编写《民事习惯调查报告录》，用于指导审判实务。
论民俗习惯在民事纠纷解决中的作用
论民俗习惯在民事纠纷解决中的作用在社会生活中，民事纠纷不可避免。
当纠纷发生时，除了依靠正式的法律制度和司法程序来解决，民俗习惯也常常在其中发挥着重要的作用。
民俗习惯作为民间社会长期形成的行为规范和价值观念，具有深厚的社会基础和广泛的影响力。
民俗习惯在民事纠纷解决中能够起到填补法律空白的作用。
法律的规定往往具有一般性和抽象性，难以涵盖社会生活的方方面面。
而民俗习惯则是在特定的地域和社会群体中形成的，对于一些具体的民事纠纷，可能存在着法律没有明确规定的情况。
此时，民俗习惯可以作为补充，为纠纷的解决提供依据。
例如，在一些农村地区，关于土地的使用和流转，可能存在着一些当地特有的习惯做法，当相关的纠纷发生时，如果法律没有具体的规定，这些习惯做法就可以作为参考来解决纠纷。
民俗习惯有助于提高纠纷解决的效率。
正式的司法程序通常较为繁琐，需要耗费大量的时间和精力。
而依据民俗习惯解决纠纷，往往可以更加迅速和便捷。
因为民俗习惯是当地民众所熟悉和认同的，依据它们来解决纠纷，不需要进行复杂的法律解释和论证，能够减少争议和分歧，更快地达成解决方案。
比如在邻里纠纷中，按照当地的民俗习惯，双方可能通过长辈调解或者共同协商的方式，迅速解决诸如排水、通行等问题，避免纠纷的扩大和激化。
民俗习惯能够增强纠纷解决结果的可接受性。
由于民俗习惯是在特定的社会环境中形成的，反映了当地民众的价值观念和利益诉求，因此依据民俗习惯做出的纠纷解决结果，更容易被当事人和社会所接受。
如果仅仅依靠法律的强制力来解决纠纷，可能会导致当事人对结果不满，甚至引发新的矛盾。
而通过民俗习惯解决纠纷，能够更好地考虑到当事人的情感和利益，使结果更符合他们的预期，从而促进社会的和谐稳定。
民俗习惯还可以促进当事人之间的和解。
在民事纠纷中，当事人之间的关系往往是复杂而多样的，如果仅仅通过法律的判决来解决纠纷，可能会破坏当事人之间的关系。
而民俗习惯通常强调和解、宽容和互助，依据民俗习惯解决纠纷，可以促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，修复受损的关系。
浅析民俗习惯在司法审判中的运用综述
浅析民俗习惯在司法审判的运用摘要：我国法律和习俗共同规范着人们的言行，民俗习惯在调节民间纠纷中具有举足轻重的意义。
当“法与理”、“法与情”、“法与俗”、“法与社会习惯”、“法与社会效果”产生矛盾，难以取舍或无法可依时，法官应理性的从维护稳定大局，顺应社情民意，理顺群众情绪出发，在不违背宪法和法律法规的原则下大胆地将善良风俗融入民事裁判中，参照善良风俗，妥当作出裁判，切实做到法律效果与社会效果的统一，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。
本文试就民俗习惯在我国审判中的运用情况所存在的问题及如何完善对策做粗浅的探讨。
在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，中国的法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，已备各个部门的监督。
法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。
在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民俗习惯仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。
正文：司法审判，特别民事裁判的宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐。
当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。
农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。
在社会转型期和矛盾凸显期，法官如何有效的化解社会矛盾，定纷止争，胜败皆明，案结事了，真正做到“最大限度的增加和谐因素”，这是民事诉讼中亟待解决的重大课题。
简议民俗习惯在司法实践中的适用和价值
简议民俗习惯在司法实践中的适用和价值民俗习惯是指在一个民族或地区内长期形成并得到广泛遵守的社会行为规范和风俗习惯。
在司法实践中，民俗习惯作为一种非正式的法律规范，具有一定的适用性和价值。
本文将从适用性和价值两个方面，简要探讨民俗习惯在司法实践中的作用。
一、民俗习惯在司法实践中的适用性民俗习惯作为一种非正式的法律规范，其适用性主要体现在以下几个方面：1. 习惯法的灵活性民俗习惯作为一种习以为常的行为规范，往往可以更好地反映社会的实际情况和人民的意愿。
相比于正式法律，习惯法更具灵活性，能够更好地适应社会的发展变化。
2. 基于共同理解民俗习惯是源于民众共同遵守的行为规范，其背后往往有着深厚的历史、文化和道德意义。
在某些情况下，正式法律并不能完全涵盖所有细节，此时可以借助民俗习惯来填补法律的空白，以最大程度地保护当事人权益。
3. 司法效率的提升正式法律体系相对复杂，往往需要耗费较长的时间来解决争议。
而民俗习惯作为一种非正式的法律规范，可以在一定程度上提高司法效率，减少司法资源的浪费。
二、民俗习惯在司法实践中的价值民俗习惯在司法实践中有着重要的价值，主要体现在以下几个方面：1. 补充法律空白正式法律无法覆盖社会的方方面面，而民俗习惯往往能够填补法律的空白。
在实际操作中，法官可以根据当地的民俗习惯来裁决一些特殊案件，以最大程度地保护当事人的利益。
2. 维护社会秩序民俗习惯作为一种行为规范，有助于维护社会的秩序和稳定。
在某些情况下，正式法律可能无法立即介入并解决问题，此时民俗习惯的遵守可以起到一种自发性的监督作用，维护社会和谐。
3. 促进社会发展民俗习惯承载着丰富的历史文化和道德传统，有利于促进社会的发展和进步。
在司法实践中，法官可以根据民俗习惯来做出判断和决策，以尊重和继承传统文化，推动社会的发展。
综上所述，民俗习惯在司法实践中具有一定的适用性和价值。
作为一种非正式的法律规范，民俗习惯可以灵活应用，填补法律的空白；同时，它也有助于维护社会秩序和稳定，促进社会的发展。
论风俗习惯在民事调解中的适用
论风俗习惯在民事调解中的适用风俗习惯作为本土的一种文化资源，蕴含着乡土社会的传统。
随着司法改革的不断推进，遵循司法国情是根本之道。
在司法过程中，尊重风俗习惯在民事调解中功能与作用的发挥显得越来越重要。
一、民事调解中适用风俗习惯的必要性（一）风俗习惯体现司法国情的特殊性。
1.特殊的自然、政治及经济条件决定了风俗习惯的纠纷解决功能。
有史料记载以来，中国在经济结构上一直都是一个农业大国，农业占据经济的主导地位；在政治上是一个统一多民族的国家，地域辽阔。
自秦王朝开始至清政府实行高度集中的中央集权专制制度。
在专制统治下，国家很难渗透到最基层的地方，特别是边远地区；国家财政也无力支撑庞大的管理支出费用。
正是在国家权力空缺的基层，自治性质的社会组织分享了权力的支配权。
因此，在中国古代形成了帝王集权法规、乡村自治规范以及民族风俗习惯的相互共存。
正如韦伯所认为的：“庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各执其事。
”［1］行政村落、氏族宗亲、经商行会等因素构成了乡村社会管理的基础。
在乡村、氏族宗亲以及行会中产生的风俗或习惯不断地调整和规范着人们之间的行为。
这为风俗习惯进入自治性调解或者司法调解孕育了土壤。
其表现形式主要有：乡村调解；氏族宗亲内部调解；行会内部调解。
由此可见，由于特殊的自然、政治及经济条件等因素，维护中国乡村社会关系的不仅仅有国家法律，还有乡村社会、氏族宗亲、经商行会形成或者制定的风俗习惯。
因此，风俗习惯因司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。
2.特殊的乡村社会人际关系条件决定了风俗习惯的纠纷解决方式。
中国古代社会的农业生产决定了人们依附于土地，造成了其生活圈有限、人口流动极小等特点。
乡里乡亲、远亲不如近邻－－这是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。
世代为邻、相为共存的乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。
盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善
民事审判中运用民俗习惯存在的问题及完善在民事审判实践中，民俗习惯作为一种非正式的法律渊源，具有一定的补充和辅助作用。
然而，在其运用过程中，却存在着诸多问题，需要我们深入探讨并加以完善，以实现司法公正与社会效果的有机统一。
一、民事审判中运用民俗习惯存在的问题（一）民俗习惯的认定标准模糊民俗习惯具有地域性、多样性和复杂性的特点，这使得在审判中对其认定缺乏明确统一的标准。
不同地区甚至同一地区的不同群体，对于同一种民俗习惯可能存在不同的理解和表述，导致法官在判断某一民俗习惯是否适用于具体案件时面临困难。
（二）民俗习惯与法律规则的冲突法律规则具有普遍性和稳定性，而民俗习惯往往具有较强的地域性和变动性。
在某些情况下，民俗习惯可能与现行的法律规则产生冲突。
例如，在一些地方的民俗中，“父债子还”被视为天经地义，但从法律角度看，子女没有法定的偿还义务。
这种冲突给法官的裁判带来了困惑，如何在两者之间进行权衡和取舍成为难题。
（三）证据收集和审查难度大要在民事审判中运用民俗习惯，需要对其存在和内容进行证据收集和审查。
然而，民俗习惯大多以口口相传、不成文的形式存在，缺乏明确的书面记载和固定的证据形式。
这使得当事人在举证时面临困难，法官在审查证据时也难以判断其真实性和可靠性。
（四）法官对民俗习惯的认知和运用能力参差不齐法官的个人背景、经验和知识结构等因素会影响其对民俗习惯的认知和运用能力。
一些法官可能对当地的民俗习惯缺乏了解，或者在运用时过于依赖个人主观判断，导致裁判结果的不公正和不统一。
（五）缺乏有效的监督和纠错机制在民事审判中运用民俗习惯，如果出现错误或不当运用，缺乏有效的监督和纠错机制。
这可能导致当事人的合法权益受到损害，影响司法的权威性和公信力。
二、完善民事审判中运用民俗习惯的建议（一）明确民俗习惯的认定标准制定明确的认定标准和程序，对民俗习惯的地域性、传承性、普遍性等要素进行综合考量。
可以通过深入的社会调查、专家论证等方式，确定哪些民俗习惯具有法律适用的价值，并建立相应的案例库，为法官提供参考。
浅谈民事审判中民俗习惯的运用
民俗习惯在司法审判中的运用
民俗习惯在司法审判中的运用随着社会的发展和法律制度的完善，司法审判已成为维护社会秩序和公平正义的重要手段。
然而，法律无法涵盖所有的情况和细节，而民俗习惯作为一种传统习俗，常常可以在司法审判中发挥重要的作用。
本文将探讨民俗习惯在司法审判中的运用，以及其对司法公正的影响。
一、民俗习惯的定义和作用民俗习惯是指在特定社区或地区中形成的，经历长时间传承和共同遵守的习俗。
它们是一种非正式的规范，通常不被写入法律，但在社会中具有广泛认同和遵守。
民俗习惯在司法审判中的运用可以弥补法律的不足，更加贴近社会实际，为当事人提供更好的公正和解决方案。
二、民俗习惯在民间纠纷解决中的应用1. 调解和和解在很多地区，通过调解和和解来解决纠纷是一种常见的民俗习惯。
当事人可以通过座谈、协商等方式达成共识，达成和解并解决矛盾。
这种方式消除了双方纷争的矛盾，维护社区和谐，在一定程度上减轻了司法压力。
2. 惩罚和处罚在某些情况下，民俗习惯可以通过特定的仪式或惩罚方式来对违背社会规范和价值观的行为进行处罚。
例如，在某些地区，偷窃行为可能被要求支付双倍的赔偿，并接受社区成员的监督和训诫。
这种方式在一定程度上可以增加社会公正感，起到威慑作用。
三、民俗习惯与现代司法体系的结合1. 民间仲裁机构的合法化一些地区已经将一些具有口碑良好的民间仲裁机构合法化，并赋予其裁决案件的权力。
这种方式既充分尊重了传统民俗习惯，又与现代法律体系相结合，为当事人提供一个更加灵活、高效和经济的解决纠纷的途径。
2. 社会调查和舆论反馈的引入在某些案件中，法庭会将社会调查和舆论反馈作为判决的依据之一。
这种方式可以了解社会对案件的看法和态度，减少判决的主观性，更加公正和公平地对待案件。
四、民俗习惯运用的限制和问题尽管民俗习惯在司法审判中有其积极的运用和作用，但也存在一些限制和问题。
首先，由于不同地区的民俗习惯有所差异，法官容易出现主观判断的情况，这可能导致不公正的判决。
其次，民俗习惯往往受制于传统观念和僵化的习俗，可能忽视法律的保护，给无辜者带来不公正的结局。
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浅析善良风俗在民事案件中的参照性适用
[摘要]善良风俗是现代民法公序良俗原则组成部分，公民私权利权能的实现及适用与公序良俗存在必然的联系。
违背公序良俗将导致民事法律行为无效，并对民事主体的相关权利构成影响。
在民事审判中，公序良俗原则的适用是民事主体的权利在司法审判中得以实现的途径。
因此，善良风俗在民事审判中具有参照性适用的必要性。
[关键词]善良风俗；民事审判；适用
善良风俗作为民法的基本原则，与一般的道德概念有所不同，它是指具有法律意义的道德，一般的违反道德行为不具有违法性，而违反作为民法基本原则的善良风俗才具p（一）案情回顾
2007年喻某和罗某分别在广西融水县城买下某小区的3号和4号门面。
2008年12月，开发商交付门面后，喻某将其3号门面出租，罗某则将4号门面用于经营棺材生意。
喻某的承租人见状，立即与喻某解除承租合同。
2009年12月28日，喻某认为罗某经营棺材影响其门面出租，遂起诉至融水县法院，要求罗某停止经营。
法院一审认为，罗某的棺材店处于闹市区，影响了喻某的门面出租，妨害了喻某的用益物权，也违背本地的善良风俗，应当予以禁止。
由此，一审法院判决罗某停止在4号门面经营棺材。
罗某不服，上诉至柳州市中级人民法院。
柳州市中院认为，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
因此，对于妨害物权有悖于当地风俗习惯的行为，权利人可以请求停止侵害、排除妨害。
罗某经营的棺材生意易给过往行人造成不愉悦，与当地民众的世俗观念和习惯相悖，应当停止经营。
最后，柳州市中院判决驳回上诉，维持原判。
（二）问题的提出
上述案件是我国目前社会中的一个普通的案件，像类似的涉及善良风俗的案件还有很多。
法院对这类案件参照适用善良风俗原则反映了成文法的局限性，即制定的法律不可能穷尽一切，完全适应社会实际的需要。
在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以适用善良风俗等民法基本原则来处理民事案件。
在司法实践中，善良风俗是解决民事纠纷，化解社会矛盾的重要手段。
当然，善良风俗毕竟不是具体规范，法官运用“善良风俗”作为断案依据，是存在风险的。
因此，必须严格把握善良风俗的适用问题，通过的一定模式、标准来进行规范、完善善良风俗的应用，使之在实践中得到了有效的运用。
二、善良风俗的内涵
“善良风俗”在西方也称之为“社会公德”，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。
[1]现代民法中公序良俗原则中的良俗即是此善良风俗的来源，它反映了长期以来在社会经济文化活动中所形成并流传下来的为人们所普遍认可并遵循的不成文的行为规则和价值判断。
从理论层面来讲，“善良风俗”的内涵大体就是法学家莱斯曼所说的“生活中的微观法律”。
[2]它是社会规范的一种表现形式，蕴涵着相应人群对成员的道德评判，因此在社会生活中对人们的日常行为发挥着重要影响。
三、善良风俗引入民事审判的必要性
（一）法律漏洞是善良风俗引入民事审判的渊源之本
对于是否存在法律漏洞，理论界存在不同看法。
但是，在司法实践中，多数
学者认为还存在法律漏洞。
法律漏洞是由于法的滞后性所致，社会是不断发展的，但已经制定的法律无法满足调整不断产生的新的社会关系的需要，对于这些新的社会关系没有相关法律调整，这就产生了法律漏洞。
这是成文法不可避免的现象，法官要在已经制定的法律规范中找到所有调整社会关系的法律规则是不现实的，法官作为作为裁判者可能会遇到“无法可依”的困惑。
法律漏洞的存在是善良风俗引入民事审判法律背景和渊源基础。
由于成文法立法的局限性，针对对某些新的社会关系的调整无法可依的问题，最常见的措施就是通过补充立法或者对现行法进行司法解释。
但是，这并不能从根本上解决法律漏洞的问题，这也就为善良风作为裁判依据提供了理论上的可行性。
事实上，在现代各国立法中，善良风俗作为公序良俗原则的组成部分，已经在其法律体系中得到了确立，这也是善良风俗引入审判实践的法定条件。
从方法论的角度来看，对法律漏洞的救济方法有习惯、法理、判例等形式，其中依习惯已成为多数国家所认可。
我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
”可见，在无法可依的情形下，习惯可以作为裁判依据，而善良风俗是社会习惯的一部分是毋庸置疑的，因此，无论是理论上、还是实践中，善良风俗都具备使用的条件和基础。
（二）善良风俗的司法运用具有现实司法需要
在司法实践当中，与人们日常生活密切相关的民事案件在案件类型上是占多数的，而且许多案件与风俗习惯有着直接或间接的联系。
因此，善良风俗的运用体现了司法审判中的现实需要。
与法律规范相比较，善良风俗本身具有实体正义的内涵，程序性要求不高，从当事人实体权利来考虑，善良风俗在司法审判的运用，有利于实现实体公正。
此外，善良风俗在司法实践中的运用，也有利于正确裁判案件。
案件裁判的正确性不仅仅取决于法律规定如何，还跟具体的社会生活有关。
对于涉及善良风俗的案件，要认定案件的事实就必须充分考虑社会善良风俗的相关因素，否则将难以作出合适的裁判。
因此，善良风俗的司法运用是具有现实的司法需求的。
五、民事审判中善良风俗正确适用的思考
（一）善良风俗在民事审判中的裁判效力只及于个案
《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。
”这一条规定说明，对于案件裁判的效力只及于该案个案。
如果将善良风俗作为一般的规则适用于同种类型的行为，则具有了立法的性质。
为了区分立法行为和司法行为，必须在法律上对此予以明确。
立法的目的在于提供普遍的法律规则，对社会生活作一般性的调整，立法活动所产的法律规则具有普遍的约束力，是人民意志的体现，任何主体都应当遵守。
而司法是针对个别案件进行裁判，是查明事实，适用法律，作出裁判的活动。
司法不同立法，司法是在遵守国家法律规定的同时，对案件进行裁判，对案件裁判的效力不能及于此后的案件解决。
即使是实行判例法的英美法系国家，对先例也不是盲目的遵从，实际上，它也需要对事实和法律适用上的相似性、关联性进行判断识别。
由此可见，在司法实践中，特别是民事审判中，法官对善良风俗的适用只能针对个案，通过个案形成适用的规则，而不能取代立法者作出的关于善良风俗的一般准则来适用。
（二）善良风俗仅作备用条款适用
学者曾世雄先生指出：“作为或不作为拖序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能。
”[3]也就是说，善良风俗作为裁判依据的适用是以对某一法律行为在法律上没有具体的判断标准为前提
的。
如果存在关于评价法律行为效力的具体法律规则时，则应排除作为法律原则的善良风俗的适用，而适用该具体法律规则。
善良风俗作为法律之渊源，只有在“实在法模棱两可或未作规定的情形下，才能加以适用。
”[4]例如本文前述关于相邻权纠纷的案件中，因我国立法没有相关的特殊规定，故而通过适用善良风俗的要件来对被告的法律行为进行评价。
（三）适用善良风俗之前应对善良风俗的事实问题进行认定
善良风俗的司法适用应首先明确善良风俗的性质，即是事实问题还是法律问题，因为事实与法律的司法适用在程序上是不同的。
对于事实存在举证问题，而法律则可直接适用。
学术界对于善良风俗在司法过程中的性质还存在争议，如有的学者认为，习惯在法官运用之前只是一种事实，但实质上还是一种法律规则，如果停留在事实层面，就不能把善良风俗运用到司法中去。
[5]也有学者认为善良风俗兼具事实问题和法律问题的双重性质。
笔者认为善良风俗与普通立法所产生的法律存在很大的区别，对善良风俗的司法应用首先要明确其事实问题。
实际上，善良风俗是一种待证事实，在不少地区或国家的司法实践中有所体现。
”[6]梁慧星教授有相似观点：“法官裁判案件，遇法律未有具体规定时，应当首先考虑依习惯补充漏洞，但须注意，习惯属于事实，应当由当事人举证证明，且该习惯不违反法律和公序良俗”。
[7]那么应怎样对善良风俗的事实问题进行认定呢？笔者认为，应注意以下两点：一是该风俗习惯在特定范围内得到普遍认可，并为诉讼双方当事人所共同熟知。
二是该风俗习惯具有合理性，即在内容上要符合公序良俗的要求，形式上符合法律的精神和原则，并为社会公众所接受。
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