论公司在股东代表诉讼中的地位
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的法律规定及建议
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的法律规定及建议山东良庄矿业有限公司 271219公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益（一般表现多为逃债）是现代商业社会的一个普遍现象。
但是对此如何依法进行法律否定，以规范社会经济秩序则是国家立法和司法机关的重要任务。
对此，我国的立法机关已经在逐步规范。
但是，由于相关的配套法律、司法解释不配套、详尽，司法人员理解程度不一，在司法实践中，还是有不尽如人意的地方。
在此，笔者将结合承办的具体案例和高法公布的典型案例谈谈对认定公司股东滥用公司法人独立地位逃债的法律规定、司法实践和建议，以就教于同仁。
一、公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的现行法律规定《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
”、“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
”从中可以看出，法律对股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益规定了承担连带责任的法律后果，但是，对公司股东的行为何为“滥用”，法律上规定得不具体，需要从我国公司法的理论和散见于其它法律法规中有关公司法律制度中具体理解。
但由于司法人员的理解力和所属审级的不同都限制了其在具体案件中的操作水平，也造成了相似案件的不同处理结果。
一般而言，对于公司的债务，按公司法及相关法学理论原则的规定，应该由公司来承担的，股东不承担公司的债务，因为股东对于公司承担的是有限责任，而有限责任是指在公司成立时股东按公司章程约定的股权比例，全额缴纳出资，获得股权。
在公司股东全额缴纳出资后，股东的义务实际上已经完成了。
公司的债务则由公司以自身的全部财产来对外担责，与股东无关。
论公司在股东代表诉讼中的地位
２ ０ １ ３・ ２ （ 下） ◆ 司 法 天 地
论公司在股东代表诉讼 中的地位
朱
摘 要
书
在股 东代 表诉讼 中， 公 司处 于一 个较为尴 尬 的境地 。 一方 面， 公 司是诉 讼结 果 的直接承 受 者 ， 另一 方面 法律 却 没
有 明确赋 予公 司相应 的诉 讼地 位 本 文拟 从我 国学者观 点及 司法 实践入 手 ， 在 借鉴 美 国及 日本相 关做 法的基础 上 ， 对公司 在股 东代表 诉讼 中的地位 进行 探讨 ， 以 期对认 定公 司地位 有所 帮助 。 关键 词 股 东代表 诉讼 公 司地位 诉 讼 当事人 作者 简介 ： 朱书， 西 南政 法 大学法律 硕 士学 院。 建议
东 代表 诉讼 。派生诉 讼逐 步演 变 为对 少数 股东 权利 的一 种保 护 司纳入 股 东代表 诉讼 是有 必要 的。持 前一 种观 点 的人认 为在 股
措施。
东代表 诉讼 中 ， 公 司 的权利 已经 由起诉 的股 东行 使 ， 公 司 自身不
１ ９ ７ ５ 年， 英 国上 诉法 院引入美 国“ 派 生诉讼 ” 的概念 ， 于１ ９ ９ ４ 再 具 有参 与诉讼 的 资格 ，此 时 的公 司仅仅 是一 种事 实形 态 的存
２ ０ ｏ ５ 年 我 国参照 各 国立 法 ， 在《 公 司法》 第１ ５ ２条规 定 了股 是 诉讼 结果 的最 终承 担者 ， 与判 决有 直接 的利 害关系 。 如 果不 让 东代 表 诉讼 ， 根据 该规 定 ， 当董 事 、 监事 、 高级管 理人 员或 者他 人 公 司参与 诉讼 ， 对公 司不利 ， 也会 间接损 害股 东的利益 ； 二是从 司 侵 犯公 司合法 权益 ， 公 司怠于提 起 诉讼 时 ， 股 东有权 为 了公司 的 法 实践来 说 ， 公 司参 与诉 讼有 利于法 官搜集 证据 ， 查清事 实 ， 作出 利益 以 自己的名义 直接 向人 民法 院提起 诉讼 。 由于我 国对 股 东 更 为客观 全面 的判 断 。 因此 ， 公 司有 必要作 为诉 讼参 加人 参加 股
公司在股东代表诉讼中的法律地位
诉讼 。 我 国 ２ ０ … ０５年 １ Ｏ月 ２ 日新 修 订 的 《 司 ７ 公 法》（ １２条 ） 鉴 了 国际 通 行 的做 法 ， 终 确 立 第 ５ 借 最 了股 东代 表诉讼 制 度 。但 是 ， 论 是从 国外 的立 法 无 例来 看 ， 是从 我 国理 论 界的探讨 来 看 ， 家对 于公 还 大
诉讼 的进行 和结 果均 与公 司利益 息息相 关 。如果剥 夺公 司参 加诉讼 的机 会 ， 要其 承受诉 讼结果 ， 却 显然 是不 公平 的 。而且不 能排 除原告 股东 和被告 恶意 串 通损 害公 司和 其他 股东 利 益 情 况 的发 生 ， 利 于维 不 护公 司的合 法 权 益 ， 因此 ， 司 应 该 参 加 到 诉 讼 中 公 来。５笔 者 同意 后 一 种 意 见 。 告 股 东 虽 以 自己 的 ＿ 原
股东 代表诉 讼是 指 当公 司拒 绝通 过诉讼 追究 公 司董 事 、 事 、 级管 理人 员 、 制股 东 、 际控制 人 监 高 控 实
务 。另一方 面 ， 原 告 股 东所 主 张 权利 的来 源及 其 从 胜诉 利益 的归属 来看 ， 司是真 正的受 益人 ， 以公 公 所 司还 是真 正意义 上 的原告 。
美 国公 司法要求 股 东 在提 起 代 表诉 讼 之 前 ， 向公 须
司提 出先诉 请求 ， 果公 司拒绝 了这 一请求 ， 院须 如 法 对公 司 的拒绝决 定进 行审 查 。 由于 审查 的对象 是公 司 ， 以必 须将 公 司列为 被告参 加诉讼 ， 公 司只是 所 但
名义 上 的被告 ， 承担 真 正 被告 所 应 承 担 的诉 讼 义 不
司在 股东 代表诉 讼 中的定 位 众 说 纷纭 ， 没有 形 成 统
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题论文
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题研究围绕公司在股东代表诉讼时的诉讼地位如何确定这一问题展开论述，介绍并评析了股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的相关立法与学说，在此基础上提出解决方案：当公司认为原告股东的诉讼地位妥当并有利于自己的利益时，可以固有必要共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任；当公司认为原告股东的诉讼行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼。
股东代表诉讼固有必要共同诉讼人辅助参加人一、股东代表诉讼的概念以及公司在其中的作用股东代表诉讼（shareholder’s derivativeaction），又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，是指当公司的权益受到损害，而公司怠于行使诉权，不予追究侵害公司利益人的法律责任，此时，股东代表公司对侵害人提起诉讼。
股东代表诉讼制度源于普通法国家，首创于英国的衡平法，发展完善于美国。
我国2006年1月1日施行的新公司法规定了许多新的法律制度，股东代表诉讼制度便是其中之一，它对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护股东权益，无疑有重大促进作用。
股东代表诉讼的提起，必须要有适格的当事人，即有适格的原告和适格的被告。
一般认为，公司不能作为股东代表诉讼中的被告，因为在原告胜诉或败诉时，公司是实际权益的享有者和义务的承担者。
但一般来说，原告只是股东代表诉讼的间接利害关系人，而股东代表诉讼中的真正的权利人是公司而并非原告股东，因此，不可能将公司排除在股东代表诉讼的当事人之外。
同时，公司掌握了大量与诉讼有关的证据和材料，公司介入派生诉讼，对法官审理案件起到积极作用。
但是，公司参加派生诉讼，究竟是它的权利还是义务，抑或二者兼有；公司是否必须要参加派生诉讼；法院是否具备对公司的强制追加权等等。
事实上均围绕着公司在股东派生诉讼中的诉讼地位问题展开。
学界观点争议较大，学说林立。
二、关于股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的几种不同学说关于股东代表诉讼中公司的诉讼地位，观点主要有：（一）“共同诉讼原告说”该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。
论股东派生诉讼中公司的法律地位
论股东派生诉讼中公司的法律地位[摘要]虽然我国现行《公司法》第一百五十二条赋予了股东派生诉讼提起权，但该规定尚存在诸多难以操作的问题，如公司诉讼地位的确定、法院对前置程序的审查、案件受理费用的确定、诉讼费用担保、原告诉讼费用的补偿等。
如果不对上述问题作出相应规定，或者最高法院不及时出台相关司法解释，该制度的实施效果将会大打折扣。
因此，如何进一步完善股东派生诉讼制度，依然是有效实施我国《公司法》所要面临的一个重大课题。
本文拟探讨股东派生诉讼中公司的法律地位问题，意对有关股东派生诉讼司法解释和司法实践提供借鉴。
[关键词]股东派生诉讼；公司；法律地位民事诉讼中当事人的地位确定问题是一个十分重要的问题，将直接影响当事人的诉讼权利与义务的享有与承担，也直接涉及到当事人法律责任的判定。
目前，关于股东派生诉讼的原告、被告问题，国内理论界对此意见基本一致，《公司法》的相关规定也非常明确，较为合理。
关于公司的诉讼主体地位问题，不论是国外还是国内的学术界和实务界，都对此莫衷一是，观点极不统一。
一、当今世界主要代表国家有关股东派生诉讼中公司法律地位的规定1．英国的做法英国对股东派生诉讼中公司法律地位的认识有一个发展过程，在1843年的福斯诉哈铂特(Foss v．Harbottle)一案中，英国法院对股东派生诉讼权利持否定态度，坚持只有公司才有权依原告身份提起诉讼。
后来，在东潘铅矿公司诉都麦瑞威泽(East PantMining Co．v．Du Merry Weather)一案中，法院认为，将公司作为被告乃不得已而为之，既然公司的诉权由股东代位行使了，公司就无法再作为原告起诉，但公司又是派生诉讼中的不可缺少的一方当事人，不仅诉讼的结果与其有关，而且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，若法院判决真正的被告一实施不正当行为的董事或其他支配者(controller)向公司赔偿损失，则受益者是派生诉讼中的本该作为真正原告的公司，而非作为名义原告的股东。
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
公司在股东代表诉讼中的地位探析
公司在股东代表诉讼中的地位探析作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
华东政法大学，上海200042【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。
【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。
根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
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论公司在股东代表诉讼中的地位摘要在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。
一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。
本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。
关键词股东代表诉讼公司地位诉讼当事人建议作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-113-02一、股东代表诉讼的历史渊源股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholder’sderivatesuits），起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案”）。
该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。
案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（james wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。
法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。
因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（majorityrule）和内部管理规则（internal management rule）并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。
相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。
19世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。
1856年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。
随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。
派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。
1975年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于1994年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济”。
2005年我国参照各国立法，在《公司法》第152条规定了股东代表诉讼，根据该规定，当董事、监事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益，公司怠于提起诉讼时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
由于我国对股东代表诉讼规定较晚，很多问题尚存争议。
二、股东代表诉讼合理性分析股东代表诉讼的存在是合理的，原因在于公司自身制度的设计存在重大缺陷。
公司机关与公司的人格具有同一性，在法律上公司被拟制为人，但它作为组织体并不能自行活动，必须依靠公司机关进行活动。
而公司机关的活动则由股东或者是股东委任的人负责。
在现代公司特别是在股份有限公司中，由于公司股东具有人数众多且不特定、流动性强等特征，公司的决议或行为不可能通过所有的股东来决定，多数股东的意见往往形成了公司的意志，少数股东的利益并不能得到有效维护。
公司通常实行的资本多数决原则意味着公司的管理权实际掌握在大股东的手中。
如果一些大股东或者是公司的管理层滥用权力，则极易导致公司利益受损，进而损害少数股东的利益。
当控制股东个人利益与公司利益发生冲突时，控制股东出于自身利益的考虑完全有能力以公司的名义作出有损于公司却有利于自己的行为。
此时，股东代表诉讼制度的导入意味着对公司的行为进行了某种程度上的否认。
原因在于，根据公司法的传统理论，持有资本较少的少数股东并没有被赋予代表公司表达意志的权利。
由此可见，建立在资本多数决原则基础上公司机关存在着固有缺陷，股东代表诉讼能够较为合理的解决这一问题。
因此，股东代表诉讼是必要的。
三、公司在股东代表诉讼中的相关问题分析（一）公司是否有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼公司在股东代表诉讼中的地位是一个基础性的问题，也是股东代表诉讼制度性设计中的一个难题。
一种观点认为，公司没有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼；另外一种观点认为将公司纳入股东代表诉讼是有必要的。
持前一种观点的人认为在股东代表诉讼中，公司的权利已经由起诉的股东行使，公司自身不再具有参与诉讼的资格，此时的公司仅仅是一种事实形态的存在，法律不宜赋予其诉讼地位。
笔者较为赞成第二种观点，原因有二：一是从理论来说，虽然股东是代表公司进行诉讼，但是公司是诉讼结果的最终承担者，与判决有直接的利害关系。
如果不让公司参与诉讼，对公司不利，也会间接损害股东的利益；二是从司法实践来说，公司参与诉讼有利于法官搜集证据，查清事实，作出更为客观全面的判断。
因此，公司有必要作为诉讼参加人参加股东代表诉讼。
（二）参与股东代表诉讼是公司的权利还是义务有学者认为，公司享有意思自由，其拥有是否参加诉讼的选择权。
也有学者认为参加股东代表诉讼时公司的义务，是强制性的。
根据我国民事诉讼法规定，公司不参加诉讼，不影响诉讼的正常进行。
笔者认为，意思自由并非绝对的，在此处，公司不参加诉讼可能有损公司利益甚至是股东的利益，应当受到限制，法院应当强制公司参加股东代表诉讼。
（三）公司在股东代表诉讼中的地位1.学界观点公司在股东派生诉讼中的地位是一个基础性的问题，也是股东派生诉讼制度性设计中的一个难题。
对于公司在股东代表诉讼中的地位，学界观点大致如下：（1）将公司作为共同原告。
持该观点的学者认为，公司之所以未提起诉讼并非其不愿意提起诉讼，而是因为公司受到董事会的不当操控无法提起诉讼。
公司是判决结果的直接承担者，股东行使的诉权实质为公司之诉权，此时公司的利益与提起诉讼的少数股东的利益是一致的。
因此，公司作为共同原告提起诉讼符合股东代表诉讼的目的——保护公司利益。
（2）将公司作为被告。
持该种观点的学者认为，公司是站在股东的对立面，股东合法权益受损与公司拒绝或者怠于行使诉权有着非常紧密的联系。
股东提起股东代表诉讼的前提是股东“用尽一切其他方法”均无果。
这里的“用尽一切其他方法”当然包括要求公司提起诉讼。
因此，从这个角度来说，公司的利益与提起诉讼的股东利益时相违背的。
（3）将公司作为无独立请求权第三人。
持该种观点的学者认为，公司不愿意起诉而丧失了对代表诉讼标的的独立请求权，丧失了独立的诉权，但是公司与判决结果有着直接的利害关系。
公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼可以防止诉讼在公司不知情的情况下对其产生不利后果，同时公司参加诉讼也有利于法官查清事实，有助于法官断案。
除了以上三种较为主流的观点外，还有学者提出公司既不应当是共同原告和共同被告，也不应该是无独立请求权的第三人，他们认为公司应当作为证人参加诉讼。
但是笔者认为该观点并不可取，原因在于公司是判决结果的直接承受者，无法作为客观的证人来证明自己对或错，因此在股东代表诉讼中赋予公司证人的地位并不合适，在此不再赘述。
2.我国司法实践我国司法实践曾有过两种做法，一种是将公司作为共同被告，另一种是将公司作为无独立请求权的第三人。
出于多个方面的考虑，现在我国的司法实践越来越认可第二种做法。
3.各国做法（1）美国。
在美国，美联邦民诉规则第19条是关于“为了作出公正裁判而合并的必要当事人合并”的规定。
根据该规定，美国强制要求当事人合并，由法官追列当事人为被告。
公司在股东代表诉讼中拥有双重身份，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的侵权行为提起诉讼，而判决的既判力又及于公司，因此，它既是名义上的被告（nominaldefendant），也是实质的原告（realplaintiff）。
（2）日本。
日本《商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。
我们从此款条文规定可以得出如下结论：在日本公司代表诉讼中，通常而言，公司可以自由选择是否参加诉讼，如果公司选择参加诉讼，可以以诉讼参加人的身份参加诉讼。
但是若公司参加诉讼可能出现诉讼拖延或者法院负担显著增加这两种情况时，法院可以不准公司参加诉讼。
根据日本民事诉讼法第201条第二款规定：对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力。
因此，即便公司不参加诉讼，判决的效力也当然及于公司。
根据日本《商法典》的规定，股东提起代表诉讼之后，应当将诉讼相关情况告知公司。
依据日本民事诉讼法原理，公司决定参加诉讼之后，可以是诉讼当事人、辅助参加人或者第三者。
不管公司作为哪一种参加人，都处于诉讼原告一端。
四、对我国的启示股东代表诉讼是一项少数股东可以完全无视其他大多数股东的意见，而一意孤行地提起的诉讼，诉讼一旦被提起，不仅是被告董事，公司的许多关系人都会受到不同程度的影响。
如何确定公司在股东代表诉讼的地位至关重要。
笔者认为，若将公司作为共同原告，等于公司与股东共同行使诉权，股东代表诉讼将会失去意义，所以，公司不宜作为共同原告参加诉讼；由于被告只能是侵害公司权利的人，公司不可能自己侵害自己的权利，因此，公司不宜作为被告。
另外，公司应该股东代表诉讼诉讼中的当事人，不可能是股东、董事以外的对争议的诉讼标的不享有实体上的请求权，且依附于原告与被告一方的无独立请求权的第三人，因而我国司法实践将公司作为无独立请求权的第三人纳入诉讼这一做法欠妥。
对此，笔者认为，应当结合我国实际国情及股东代表诉讼的实质，以对公司有利为原则，赋予公司选择权。
如果公司认为原告股东提起的诉讼有利于公司，公司可以作为共同诉讼人同原告方一起追究被告的责任。
如果公司认为原告股东的诉讼行为对公司不利或是不妥当，可以辅助被告参加诉讼，防止出现对公司不利的后果。
具体而言，前一种情形中公司的地位可以细分普通共同诉讼人和必要共同诉讼人。
当公司与原告的诉讼标的属于同一种类或者相相牵连时，公司可以作为普通共同诉讼人参加诉讼；当公司与起诉股东之间仅存在同一个诉讼标的时，公司可以作为必要共同诉讼人参加诉讼；对于后一种情形而言，诉讼行为不妥当情形有公司损失系正常的商业损失，贸然起诉将有损公司商誉，打击被告积极性造成公司潜在的损失、原告股东滥用权利，与被告恶意串通等其他属于诉讼不当的情形。
以上任何一种情形均有损于公司利益，此时，公司既可以辅助被告展开诉讼防御，为被告作证，也可以作为当事人身份辅助被告参加诉讼。
这样可以更好地预防及制止原告股东的不正当行为，切实维护公司的利益。
注释：钱玉林.论股东代表诉讼中公司的地位—法制史的观察与当代的实践.清华法学.2011（2）.郑妮.股东代表诉讼中公司诉讼地位问题研究.经济与法.2008.段厚省.股东代表诉讼中公司和其他股东的地位.法学杂志.1998（5）.蔡元庆.股东代表诉讼中公司的地位和作用——以美国特别诉讼委员会制度为中心.中外法学.2006（4）.参考文献：[1][英]麦考密克，[奥]魏因贝格尔著.叶谦译.制度法论.中国政法大学出版社.1994年版.[2]潘璐.评析新公司法股东派生诉讼.经济与法.2006（8）.。