浅析上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用

浅析上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用[摘要]上诉不加刑原则作为二审程序中的一项特殊原则因规定抽象，缺乏
可操作性，本文通过对该原则的设置目的及适用条件的分析，来解读上诉不加刑原则，分析出该项原则适用应该遵循的根本性标准，从而有助于合理适用上诉不加刑原则，使得该原则具备可操作性。

[关键词]上诉不加刑；刑事二审程序；司法实践；刑罚
一、上诉不加刑原则的适用条件
（一）上诉不加刑原则在我国司法实践中的适用条件
上诉不加刑原则在我国法律中的体现规定在《刑事诉讼法》第226条，“第二审人民法院审判被告p
上诉不加刑原则在域外许多国家不仅适用于由被告方提起的上诉，也适用于检察院为被告的利益而提起的抗诉。

如德国《刑事诉讼法典》第331条规定，“仅由被告人，或者为他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面不允许作不利于被告人的变更。

”
由此可见，上诉不加刑原则在域外的适用条件和在我国的适用条件存在一些区别。

有学者认为我国应借鉴德国，修改我国《刑事诉讼法》增加检察院为被告人利益提起抗诉也应适用上诉不加刑原则。

笔者认为，这种区别并非我国法律制定的疏忽，无需盲目借鉴。

对上诉不加刑原则的适用做出如此规定源于我国对该制度的宗旨即立法目的理解的特殊性，在当下符合我国法律体系的需要和司法机关职能的要求。

（三）我国法律对上诉不加刑原则宗旨的解读
采用上诉不加刑原则的国家普遍将上诉不加刑原则的宗旨理解为维护被告人的利益，我国对这一宗旨采取认同的态度，但是对于如何通过该原则实现维护被告利益的宗旨存在有别于一些国家理解。

依据上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用现状可以看出，我国认为上诉不加刑原则是通过激励被告自主行使上诉权启动二审来实现维护自身利益的目的，重点在于该原则的适用主体为被告方。

被告行使上诉权是基于自身利益考虑，企图为自己做罪轻或者无罪的辩护，再次审判必然给被告带来加重刑罚的风险，上诉不加刑原则正是为了消除被告主观顾虑，通过给予被告一个未来的“承诺”即不加刑，从而激励并且维护被告行使上诉权。

认识到这一点以后就不难理解该原则在我国司法实践应用中的特殊性。

第一，检察院即使为被告人的利益抗诉不适用上诉不加刑原则，不符合该原则主体要件的要求。

第二，检察院抗诉与被告上诉同时存在时也不适用上诉不加刑，因为此时上诉不加刑的宗旨无法实现，这种情况下即使被告不上诉检察院的抗诉也可能启动二审，使被告的处罚结果存在不确定性，导致被告维护自身利益的目的不能实现。

第三，共同犯罪被告方中只有一人上诉，对于其他被告人也适用上诉不加刑原则。

第四，被告人上诉启动二审程序后改判和发回重审都“不加刑”，否则无法实现对被告主观激励作用，使该原则的宗旨无法实现。

黄东熊教授也认为，只要原上诉为被告方面所提出，则原审法院重审该案件时仍应坚持禁止不利变更原则，否则就不能保障被告得以无所顾忌而自由行使其上诉权。

但二审发现新的犯罪事实发回重审，不应当适用上诉不加刑。

因为新的犯罪事实在程序和实体上具有相对独立性，超出了二审发回重审的范畴，而是应当作为一个新的案件对待，当然不适用上诉不加刑原则，若适用上诉不加刑原则则会导致对新发现的犯罪事实产生一审终审的结果，这与我国两审终审制度相违背。

笔者认为，我国对于上诉不加刑原则的适用的规定存在合理性。

首先，上诉不加刑原则最早见于1908年法国《刑事诉讼法典》，是法国资产阶级革命时期所宣扬的“民主”、“自由”、“人权”的一种体现。

法国作为该原则的起源国也并未将检察院列入主体适用范围，法国《刑事诉讼法典》第515条规定，“审理被告人或民事负责人的上诉时，法院不得使上诉人处于更加不利的地位。

”通过该原则的设置激励被告行使上诉权来维护自身利益才更能体现民主，自由，人权。

其次，这种理解也是由我国检察院的职责决定的，我国的检察机关不同于域外居于当事人的地位，而是法律的监督机关，肩负着维护法律统一实施的重任，在刑事诉讼中全面客观收集证明被告人有罪或者无罪的证据。

在我国，检察机关居于中立地位，既要维护当事人利益，又要维护公众利益，它对法律实施的监督应当具有中立性，检察院抗诉启动二审目的是维护司法公正，发现处罚畸轻就应当依法加重，发现处罚较重就应当依法减轻，这符合检察院的监督职能，因此不能盲目借鉴国外对检察院抗诉适用上诉不加刑原则。

二、我国司法实践中对上诉不加刑原则中“刑”的理解
明确我国司法实践中上诉不加刑原则“刑”的涵义，首先要明确“刑”的性质，在此基础之上才能合理地判断“刑”的范围。

（一）上诉不加刑中“刑”的性质分析
我国《刑诉法》第226条将上诉不加刑中的“刑”规定为“刑罚”，在我国刑罚分为主刑和附加性，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和对犯罪的外国人驱逐出境四种。

结合《刑诉法司法解释》第325条的几项列举式规定，可以看出在我国上诉不加刑原
则的“刑”仅指与刑罚有关的强制方法，刑罚具有惩罚性。

然而在刑事司法实践中除了刑罚以外还存在其他强制方法，如追击赃款，赃物等，这类强制方法与刑罚的区别为，刑罚是一种剥夺被告利益的一种惩罚性责任，追缉赃款，赃物是一种补偿性的责任，我国法律并未规定这类补偿性责任的加重也受到上诉不加刑原则的制约。

但是在实践中这类补偿性责任是否应当被归入到“刑”的范围依然存在争议。

笔者认为，被依法追加的被告所获得的赃款、赃物，犯罪人犯罪所得财物这类补偿性责任并不违反上诉不加刑原则，因为这种财物本应属于国家或者他人，不属于被告人自身利益范围，上诉不加刑的宗旨是维护被告利益。

补偿性的责任不属于上诉不得加刑制度中加“刑”的范围，不受该制度的约束。

因此，在我国上诉不加刑原则中“刑”的性质为与我国刑罚有关的惩罚性责任，不包括补偿性责任。

（二）刑的范围
在明确“刑”的性质的基础上我们来分析“刑”的范围，各国司法实践中普遍对上诉不加刑中的“刑”作广义解释，这在我国《刑诉法司法解释》中也有体现，第325条对上诉不加刑原则的“刑”范围作了列举式的规定，涉及到的刑罚不仅包括主刑，附加刑，也包括刑名，缓刑考验期，减刑，禁止令等。

笔者认为，《解释》的这几条列举远远不够。

从上诉不加刑原则的宗旨出发，为实现对被告方的激励作用，刑罚不仅指二审改判的判决也包括二审发回重审p 在这种比较之下，一切可能对被告产生更加不利后果的变更，包括在审判过程中法官需要考虑的可能加重被告定罪量刑的情节，改判更改刑名，撤销或者改变量刑和刑罚的执行制度等情形下都要考虑到是否会加重被告的刑罚，只要符合更加不利于被告的利益则就属于违背上诉不加刑原则。

但刑事附带民事诉讼作为一个特殊情况，其民事部分的判决具有相对独立性，不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿，不是影响刑罚的因素，民事判决部分的变更适用民事规则不受上诉不加刑原则的制约。

由此，可以建议我国《刑诉法》司法解释325条，增加“禁止作出不利于被告人的变更”的开放式规定，这样才更利于保证上诉不加刑原则的实施及其目的的实现。

三、适用上诉不加刑原则的结果
在司法实践中适用上诉不加刑原则会产生以下几种可能的结果：
第一，对被告作出比一审较轻或者无罪的判决。

第二，发现一审判决较轻，应当作出较重的判决，但是受到上诉不加刑的制约不能直接“加刑”，必须依法改判，也只能在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。

对于第一种结果学界没有异议，但面对第二种结果有学者认为，上诉不加刑
原则的应用不符合司法效率的要求，确实发现错误却不能改正，还需要重新启用其他程序对此进行改正，明显造成司法资源浪费。

笔者认为，这一质疑不能成为阻碍上诉不加刑原则适用的理由，完全可以通过司法公正和司法效率的重要性来破解。

在现代社会中，司法必须以公正为价值取向和追求的根本目标，在二者的关系中司法公正处于主导地位，司法效率处于辅助地位，在实现司法公正的前提下，司法效率是司法的内在追求之一，尤其在刑事诉讼中，公正的优先地位体现的更明显。

上诉不加刑原则是为维护司法公正而设置，不仅维护被告利益，也督促检察院行使监督职能，是实现司法公正的重要原则。

因此，我们要尊重该原则为司法公正所带来的贡献，不断探讨该原则在司法实践中的合理应用，充分发挥该原则的功能。

参考文献
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徐艳，南京大学法学院。