对聚众斗殴罪适用问题之探究

内容摘要：论文题要: 聚众斗殴罪作为从过去的流氓罪中新分解出来的罪名而存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然出台了一些司法解释和一些审判实务，但审判实践中仍存在一些具体的问题需进行探讨。

2003年市公、检、法联合出台的《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》中对处理该罪的相关问题做了明确的规范与共识。

本文仅对单方聚众斗殴构成犯罪的理论基础、单方聚众型斗殴与共同寻衅滋事的区别、对该罪“首要分子和其他积极参加者”以及“持械”的认定方面发表一下自己的观点，以求与刑法界同仁商榷。

（7000余字）
关键词：单方聚众斗殴寻衅滋事区别首要分子其他积极参加者持械
1997年《中华人民共和国刑法》重新修订后，聚众斗殴罪从过去流氓罪中分解出来，作为一个独立的罪名存在于扰乱社会公共秩序类罪中，虽然对该罪出台一些司法解释以及会议纪要，但在司法实践中对诸如单方聚众殴打他人是否构成本罪、“其他积极参加者”可否区分主从犯、何种持械状态应认定为持械聚众斗殴等仍然缺乏统一认识，法律适用中出现问题颇多。

笔者仅就以上问题谈些意见。

一、聚众斗殴罪的含义及其表现形式
聚众斗殴作为由聚众行为与斗殴行为互相结合形成的一种犯罪行为，其构成较为复杂。

“聚众”与“斗殴”有着时间顺序，聚众行为在前，斗殴行为在后；聚众是为了斗殴，斗殴必须具备聚众，否则不构成本罪。

传统的观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。

《刑法教科书》指出：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在3人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”。

《中华人民共和国新刑法实务全书》也认为：“本罪（作者注：聚众斗殴罪）在客观方面表现为聚众和斗殴。

聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴斗、打群架，二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。

《中国刑法教程》和《刑法罪名解释》中将聚众斗殴罪定义为：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当的目的纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为”。

上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。

但是，近年来这种观点受到挑战。

张屹在《关于聚众斗殴罪几点思考》一文中指出：“双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴典型性表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪构成要件，依然可以按本罪论处”。

《聚众斗殴若干实务问题》一文亦指出：“虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但不要求相对方的人数也达到3人以上”。

同时，聚众斗殴犯罪客观上也有了某些演进和蜕变。

八十年代的那种二个犯罪团伙之间为争夺地盘、女人或势力范围约定时间、地点进行殴斗、械斗的情况越来越少，而为逞强争霸、报复泄愤，由首要分子纠集一伙人殴打另一伙中的一个或几个人的犯罪形式在增加，而且团伙的联系较为分散，一般讲究“哥们儿有难”，招之即来，打完之后，一哄而散，颇具地方流氓恶势力的色彩。

例如我院审理的被告人刘某、李某聚众斗殴案件。

2006年7月19日中午，被害人于某将车停在路中央与他人聊天说话，阻碍了刘某等人驾车通行。

刘某即打汽车喇叭示意通行，后于某与刘某的车在错车的过程中，因于某某兼刘某某打断了他的谈话而骂街，刘某等人听见后掉转车头追上于某某并打了于某某一个耳光。

当日13时40分许，于某某纠集多人到刘某某的纸箱厂，对刘某某、刘某（外逃）、李某等进行殴打。

后刘某又纠集肖某、胡某（另案处理）、柴某等十余人伙同刘某某、李某于当日下午3时30分许，在大港区中塘镇万安公路张港子村路段，将刚从当地派出所做完笔录的李某（被害人于某某的姑父）驾驶的柳州五菱汽车拦住（被害人于某亦在该车上），持砍刀、棒球棍等将被害人李某、于某某打伤，将李某
的汽车风挡玻璃砸碎，造成李某轻伤、于某某轻微伤的后果。

上述案例即属于典型的为报复泄愤纠集一伙人殴打对方的一个或几个的情况。

本案中主犯刘某某虽纠集了十余人，但只与其中的两个人熟识，其余人均不认识，系授意其同案犯刘某纠集所致，除家住本地的刘某某、李某被抓获归案后，其余人员均系居无定所的无业人员，打完人后一哄而散，至今仍然负案在逃。

二、单方聚众殴打他人的行为是否构成聚众斗殴罪
笔者对本院2002年以来的案件进行统计分析五年来，本院共受理聚众斗殴案件76件，其中双方聚众斗殴型仅有44件，其余32件均为单方聚众斗殴型，其中有14件均系临时纠集在一起，有27件负案在逃的同案犯因相关情况不明而负案在逃，或查无下落。

由此看来，聚众斗殴型犯罪形式客观上发生了演绎和蜕变。

那种两团伙间为争夺势力范围或争夺女人等约定时间、地点进行大规模互相厮杀、械斗的犯罪形式在减少，而这种出于逞强争霸、报复泄愤的动机，单方聚众纠集他人以多数殴打少数的斗殴形式在增加，实际上这种犯罪形式既不同于故意伤害罪也不同于寻衅滋事罪，是一种带恶势力性质的聚众斗殴犯罪的变种，而且有蔓延、发展之势，如若打击不力，将严重危害社会治安秩序，影响社会的稳定。

因此对此类犯罪我们始终坚持从严、从重打击。

特别是2003年天津市高级人民法院、天津市人民检察院和天津市公安局会签下发了《关于对聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题意见》，文件明确规定了“聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。

”从而为单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪的法律适用提供了一个规范的理解与共识，为实践中打击这种街头或娱乐场所经常发生的团伙犯罪提供了地区性的依据。

单方聚众型斗殴犯罪与传统聚众斗殴概念分歧实际上是在对“斗殴”的理解上。

传统观点认为，“斗殴”的字面含义是指相互并且攻击对方身体的行为。

“斗”是争斗，争斗的意思只能在双方之间进行：“殴”即殴打，系施加暴力与人身之意。

两字合在一起，即为互相之间对打、厮打。

例如：杨某某因琐事与刘某某发生争执，为相互报复，双方各纠集多人在“客满楼”酒店门处持械聚众斗殴，致使一名在场人员付某受轻伤，斗殴参与者中有两人受轻伤。

而单方聚众殴打他人多是因争斗心理而引发。

例如：常某某与雷某某共同在一烧烤摊吃饭，因雷某某说常某某瞪他而发生争执，后常某某扬言让雷某某等着，欲对其进行报复，雷满不在乎表示奉陪到底，并继续与其同伴在烧烤摊处吃饭，这样便引起常某某的殴斗心理，在这种心理的驱使下，常某某打电话纠集了十余人，开着车带着砍刀、棒球棍等来到烧烤摊，双方殴斗起来，在殴斗的过程中，由于常方的人不敌而逃跑，雷方的人即持械追赶。

追到他处后，雷方一人误以为停车在路边等人的刘某系常某一伙的人，即上前持木棍将其车风挡玻璃砸碎，并将车前机器盖砸坏。

对于雷方一伙人，在常方人员均逃跑后，仍然这种出于逞强争霸的动机，有故意打架斗殴的心理，聚众并依人多之优势在公共场所肆意殴打他人的行为，是符合聚众斗殴的构成要件的。

因为行为人具有争斗、斗殴的故意，只是因为双方力量悬殊，其中一方不具备抗衡的能力，而处于被追打的境地。

由此可见，看一个行为是否构成聚众斗殴罪，关健是看聚众殴打他人一方是否有聚众斗殴的故意，只要聚众殴打他人的一方主观上具备聚众斗殴的故意，客观上实施了殴打他人的行为就应构成聚众斗殴罪。

但是对此种类型的聚众犯罪要依照聚众斗殴罪的构成特点，对案件的主客观情况进行具体而全面的分析，区别对待，对不符合聚众斗殴罪构成特点的，不能按该罪处理。

笔者认为，单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪应具备以下四个特征：1、聚众方必须出于逞强争霸、报复泄愤的动机而聚集、纠集多人，意图与特定对象的对方一人或多人进行殴打或殴斗；2、纠集者或聚众倡导者、积极参加者有争斗的故意，争斗具体内容表现为通过聚众，暴力打击对方，将对方或对方的一人、多人“打服气”，对方服气也殴打，对方不服气也殴打，有较强的争斗
意识；3、行为由聚众和殴打两部分组成，主体也由首要分子和积极参与者构成。

所谓首要分子，是指聚众、纠集殴斗的组织者、指挥者。

所谓积极参加者，是指积极响应纠集人的纠集或积极参加殴斗的人。

事态发展顺序是先有首要分子事先召集、纠集行为，聚众之后才发生聚众殴斗或殴打他人行为；4、必须有三人以上聚集并参与殴斗，殴打、厮打的暴力程度较大，往往带有使用器物等严重暴力情节。

对这种出于私仇、争霸一方、制服对手等非法目的，首要分子怀着与另一方互殴的故意心理而纠集多人拉帮结伙殴打对方的行为，应当符合聚众斗殴罪的特征。

行为人不仅主观上有聚众斗殴的故意，而且客观上实施了聚众斗殴罪行为，不仅有首要分子，也有积极参加者，完全符合聚众斗殴罪构成要件。

因此，单方聚众殴打他人符合聚众斗殴犯罪要件的按聚众斗殴犯罪处罚是有充分的刑法理论依据的。