《经济补偿金赔偿金及其他——《劳动合同法》实施后经济补偿的法律适用》
关于《劳动合同法》第八十七条的解读
关于《劳动合同法》第⼋⼗七条的解读《劳动合同法》第⼋⼗七条规定:“⽤⼈单位违反本法规定解除或者终⽌劳动合同的,应当依照本法第四⼗七条规定的经济补偿标准的⼆倍向劳动者⽀付赔偿⾦。
”该条规定了⽤⼈单位因违法解除或终⽌劳动合同⽽应承担的赔偿责任,条⽂字⾯意思说得很清楚,似乎没有进⼀步解读的必要,其实不然。
如果我们仔细研读《劳动合同法》第⼋⼗七条的规定,再结合其他相关条⽂内容,我们就会意识到关于《劳动合同法》第⼋⼗七条的规定,有以下⼏点需要进⼀步解读。
店铺⼩编带⼤家了解。
⼀、如何理解“违反本法规定”这⾥的“违反本法规定”显然是指违反《劳动合同法》中⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同的规定,这样的规定很多,总体可以分为三类:⼀是禁⽌⽤⼈单位解除劳动合同的规定;⼆是⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同的实体条件规定;三是⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同的程序性规定。
现在的问题是,“违反本法规定”是否包括违反上述三类所有规定?笔者以为,“违反本法规定”不应该包括违反解除或终⽌劳动合同的程序性规定。
理由如下:第⼀,《劳动合同法》第⼋⼗七条规定的是赔偿责任,⽽且数额是经济补偿⾦的⼆倍,带有明显的惩罚性。
⼀般来说,惩罚性质的赔偿责任所对应的违法⾏为应该是严重的违法⾏为,⾄少应该是较严重的违法⾏为。
在⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同的三类规定中,⽤⼈单位违反任何⼀类规定,都是违法⾏为。
但相⽐较⽽⾔,第⼀类规定是禁⽌性规定,违反该类规定⽆疑是严重的违法⾏为;第⼆类规定是关于⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同应该具备的实体条件规定,如果⽤⼈单位违反该类规定,在不具备法定实体条件的情况下违法解除或终⽌劳动合同,应该是⽐较严重的违法⾏为;第三类规定是关于⽤⼈单位解除或终⽌劳动合同的程序性规定,⽤⼈单位违反该类规定,只是表明⽤⼈单位在解除或终⽌劳动合同的程序⽅⾯存在瑕疵,但⽤⼈单位在实体上还是拥有解除权或终⽌权的。
因此⽤⼈单位违反该类规定应该是⼀般违法⾏为,不适宜对其适⽤惩罚性的赔偿责任。
劳动合同违法解除的赔偿金
一、劳动合同违法解除的赔偿金根据劳动合同法第八十七条的规定，赔偿金按经济补偿的两倍计算，劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、劳动赔偿金支付标准按照《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，经济补偿金的支付标准应根据违反或解除合同的不同情况，给予不同标准的补偿。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对不同的补偿标准进行了更为明确的规定，它对用人单位向劳动者支付经济补偿金规定了四种标准补偿：（1）违反《劳动法》和合同约定，克扣拖欠工资，拒不支付延长工作时间工资报酬；支付低于当地工资标准的工资报酬的，用人单位应加发工资报酬和低于部分25%的经济补偿金。
（2）对因劳动者患病、非工负伤或不能胜任工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。
对患重病和绝症者，用人单位还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。
（3）对“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；劳动者不能胜任工作，经过培训或调换工作岗位后仍不能胜任，由用人单位解除合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
若劳动者工资高于社平三倍的，则最多付给12个月的经济补偿金”。
（4）对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议，用人单位解除合同的；用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位应按劳动者在本单位工作年限支付经济补偿金，在本单位工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
经济补偿金怎么付？三倍、十二年，这些限制你懂吗？
经济补偿⾦怎么付？三倍、⼗⼆年，这些限制你懂吗？原创：⼤摩 MOREKING 同道摩⾦企业与员⼯分⼿，常常伴随着经济补偿⾦的发放，但是，许多企业都不知道，经济补偿⾦也有最⾼⾦额和最长期限限制。
《劳动合同法》对员⼯经济补偿⾦的⾦额和期限，均有规定最⾼额，即若员⼯⼯资⾼于企业所在直辖市、设区的市级⼈民政府公布的本地区上年度职⼯⽉平均⼯资三倍的，经济补偿⾦计算标准按照按职⼯⽉平均⼯资三倍的数额⽀付，且不超过⼗⼆年。
那么是否在任何情况下，企业都可以直接适⽤该限制？企业该如何正确适⽤经济补偿⾦最⾼额限制？真实案例万某于1999年7⽉⼊职A公司，从事产品销售⼯作，双⽅没有签订书⾯劳动合同。
万某⾃2016年6⽉开始已经没有到A公司上班，A公司⾃2016年9⽉没有为万某参加社会保险。
双⽅均未向对⽅提出劳动合同解除。
另，万某每⽉⼯资为基本⼯资3500元加业务提成，离职前⼗⼆个⽉平均⼯资⾼于2015年江门在岗职⼯平均⼯资的三倍即13527元/⽉。
——⼴东省江门市中级⼈民法院（2017）粤07民终3351号裁判分析争议焦点⼀：是否需要⽀付经济补偿⾦依据《⼴东省⾼级⼈民法院、⼴东省劳动⼈事争议仲裁委员会关于审理劳动⼈事争议案件若⼲问题的座谈会纪要》第29条的规定，基于A公司与万某均未能提交证据证明劳动合同解除的原因，因此，法院认定视为由A公司提出、双⽅协商⼀致解除劳动合同，A公司应⽀付解除劳动合同经济补偿⾦。
//争议焦点⼆：经济补偿⾦⾦额依照《中华⼈民共和国劳动合同法》第四⼗七条、第九⼗七条第三款以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，因万某在《中华⼈民共和国劳动合同法》施⾏前后的⼯作年限分别没有超过⼗⼆年，应当按万某实际⼯作年限计发经济补偿。
根据万某提交的存款分户查询显⽰的⼯资及业务提成⼯资，万某在劳动合同解除前⼗⼆个⽉的平均⼯资明显⾼于2015年江门在岗职⼯平均⼯资4509元/⽉的三倍即13527元/⽉。
劳动合同法40条规定的情形
劳动合同法40条规定的情形(一)劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
该条法律所体现的，是民法中的情事变更原则。
即因不可归责于合同任一方的原因，致使继续履行合同对一方明显不利的，该方有权请求变更或终止履行合同。
为保护劳动者权益，用人单位依据劳动合同法第四十条辞退劳动者的，应提前30天向劳动者作出书面通知。
未提前作出书面通知的，应额外支付劳动者一个月的工资，额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
劳动合同解除后，用人单位还应按劳动合同法第47条的规定，向劳动者支付经济补偿金。
在实践中，用人单位与劳动者常因对“不能胜任工作，或客观情况发生重大变化”等事实问题持有不同意见，而引发劳动争议。
为此，相关法律条文以及司法解释，对40条的适用条件作了规定和说明。
在《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》中，“不能胜任工作”被解释为劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。
用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
用人单位对证明劳动者不能胜任工作负有举证责任，且应以劳动合同或工作考核标准作为证明依据。
用人单位不能证明的，则构成违法解除劳动合同，应承受相应法律后果。
至于“订立劳动合同所依据的客观情况”，则属于一种弹性描述，目的是赋予法官一定的自由裁量权，以应对一些特殊情况。
该项的适用不能违背情势变更原则。
同时该项所述的“客观情况”，除不包括40条1、2项所举情况外，也不包括劳动合同第41条，即经济性裁员中规定的几种情况，以及合同法第33、34条中所列举的用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或者企业合并、分立等情况。
劳动保障监察常用法律法规规章依据
劳动保障监察常用法律法规规章依据一、招用人员类案由违反的法律法规规章整改处罚依据是否整改法律后果1、违反招用人员规定(1）提供虚假用人信息《江苏省劳动力市场管理条例》第23条第1项《江苏省劳动力市场管理条例》第43条并处没收违法所得,并可处1000-10000元罚款(2) 招用无合法身份证件的人员《江苏省劳动力市场管理条例》第23条第2项《江苏省劳动力市场管理条例》第43条并处没收违法所得，并可处以1000-10000元罚款(3) 扣押招用人员证件的《江苏省劳动合同条例》第13条《江苏省劳动合同条例》第61条第1款公安机关依法处理用人单位违反规定扣押劳动者劳动合同文本《江苏省劳动合同条例》第10条第4款《江苏省劳动合同条例》第61条第1款并处并可按每人500-3000元处以罚款订立劳动合同扣押劳动者其他合法证件《江苏省劳动合同条例》第13条(4) 违反外国人在中国就业管理规定(5）录用人员未办理备案手续《江苏省劳动力市场管理条例》第20条第1款《江苏省劳动力管理条例》第41条责令改正情节严重的处以1000元以下罚款(6) 未保存（伪造）录用登记材料用人单位未按本规定保存录用登记材料或者伪造录用登记材《禁止使用童工规定》第4条《禁止使用童工规定》第8条并处处10000元罚款用人单位未建立录用劳动者的登记核查《江苏省劳动合同条例》第50条第2款《江苏省劳动合同条例》第61条第3款责令改正情节严重的，可处1000元以下罚款2、使用童工招用不满16周岁的未成年人《劳动法》第15条、《禁止使用童工规定》第2条第1款《劳动法》第94条、《禁止使用童工规定》第6条第1款并处按5000元每人每月标准处罚并责令限期送交父母、监护人在使用有毒物品的作业场所使用童《劳动法》第15条、《禁止使用童工规定》第2条第1款《劳动法》第94条、《禁止使用童工规定》第6条第1款并处按《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或按5000元每人每月标准从重处罚并责令限期送交父母、监护人责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护《劳动法》第15条、《禁止使用童工规定》第2条第1款《禁止使用童工规定》第6条第2款从责令改正之日起10000元每人每月标准处罚,并由工商、民政部门吊、撤销其营业执照或民办非企业单位登记证；是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。
经济补偿金的44种支付情形及支付方式丨劳动法库
经济补偿金的44种支付情形及支付方式（完整版）丨劳动法库作者| 李迎春，盈科深圳律师事务所依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高法院劳动争议司法解释四》、《劳务调派暂行规定》的相关规定，在以下法定情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：一、劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有17种情形：（1）用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护，劳动者解除劳动合同的;（2）用人单位未依照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者解除劳动合同的;（3）用人单位无端拖欠工资，劳动者解除劳动合同的;（4）用人单位克扣工资，劳动者解除劳动合同的;（5）用人单位低于本地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的;（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的;（7）用人单位的规章制度违背法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的;（8）用人单位以讹诈手腕，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;（9）用人单位以胁迫手腕，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;（10）用人单位落井下石，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;（11）用人单位免去自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;（12）用人单位订立劳动合同违背法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;（13）用人单位以暴力手腕强迫劳动，劳动者解除劳动合同的;（14）用人单位以要挟手腕强迫劳动，劳动者解除劳动合同的;（15）用人单位以非法限制人身自由的手腕强迫劳动，劳动者解除劳动合同的;（16）用人单位违章指挥危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的;（17）用人单位强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。
经济补偿金一览表及支付计算
劳动合同解除和终止及经济补偿金支付情形一览表经济补偿金计算方法汇总一、折算方法：按劳动者在本单位工作的年限（不是连续工作的年限），每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
二、平均工资计算方法：以上提到的“工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，“工资”是劳动者的应得工资，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。
劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
三、各种情况分类详述1、在两种情况下（一是劳动者不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作的；二是单位跟劳动者协商一致，由单位解除劳动关系的），经济补偿金应分段计算，08年以前部分最高12个月，08年后不作限制。
【08年前根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，08年后根据《劳动合同法》执行】2、单位违法解除劳动者，单位需支付二倍“经济补偿金标准”的赔偿金，这里“经济补偿金标准”则不用分段计算，也不作年限的限制。
3、劳动者以单位违法（拖欠工资等）提出解除合同，“经济补偿金标准”则不用分段计算，也不作年限的限制。
4、劳动者仅仅以单位在“08年之后”不依法缴纳社保（指没有拖欠工资、加班费等情况之下）为由提出解除，经济补偿金只发放08年以后的工作年限。
5、在本单位工作不到十年，最后一次合同期满终止，经济补偿金只发放08年以后的工作年限。
6、在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者同意终止的，经济补偿金也只发放08年以后的工作年限。
7、在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者不同意离职的，单位必须续签劳动合同，单位不续约的话属于违法解除或终止，适用第“2”种情形的规定。
8、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
劳动合同法工资支付暂行规定第十六条是怎么规定的沈阳市工资支付条例
劳动合同法工资支付暂行规定第十六条是怎么规定的沈阳市工资支付条例劳动合同法工资支付暂行规定第十六条是怎么规定的第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。
经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。
但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。
若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
工资支付暂行规定：第一条为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。
第二条本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。
第三条本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。
第四条工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。
第五条工资应当以法定货币支付。
不得以实物及有价证券替代货币支付。
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。
劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。
用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。
如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。
工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。
第八条对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
第九条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。
第十条劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。
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《经济补偿金赔偿金及其他——《劳动合同法》实施后经济补偿的法律适用》作者：北京市第一中级人民法院丁宇翔《劳动合同法》的实施使得《劳动法》第28条规定的经济补偿第一次在严格意义上的法律的层面得到细化,这无疑是《劳动法》中关于经济补偿立法的重大进步。
但在将《劳动合同法》中的经济补偿条款直接适用于具体案件时还必须对其法律适用问题进行整体的审慎的分析,这样才能确保劳动争议案件中劳动者获得经济补偿的权利得到全面而细致的保护。
一、经济补偿的构成经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。
在这一定义之下，关于经济补偿的构成，可以从功能性构成、实体性构成和形式性构成三个方面把握。
（一）功能性构成经济补偿的功能性构成主要包括如下几项。
第一，劳动贡献积累补偿。
这是对劳动住在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿。
第二，失业补偿。
第三，其他特殊补偿。
（二）实质性构成经济补偿的实体性构成主要有三种，其一是一般意义上的经济补偿金；其二是竞业限制补偿金；其三是医疗补助费。
（三）形式构成经济补偿的形式构成则比较单一，即只能由货币构成，不能以货币或其他方式支付。
二、经济补偿金的计算（一）经济补偿年限的确定《劳动合同法》第97条第3款对于“本法施行之日已经存续，在本法施行后解除或终止”的劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定，即“经济补偿年限自本法施行之日起计算”，即从2008年1月1日起计算，但“本法施行前按照当时的有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。
”一种比较流行的观点认为：按照此规定，用人单位在2008年1月1日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金即可，并且其经济补偿的年限从2008年1月1日起计算。
应当指出，从《劳动合同法》第97条第3款规定的本意来看，上述观点是欠妥当的，对于2008年1月1日之前已经存续，并且在2008年1月1日以后解除或终止的劳动合同，应该以2008年1月1日为界分段计算其经济补偿的年限。
（二）月平均工资的计算关于月平均工资，在《劳动合同法》实施之后需要探讨的问题是，“《劳动合同法》”施行之日已经存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止”的劳动合同在计算经济补偿时如何确定劳动者的工资基数。
笔者认为，这种情况下平均工资的计算应该严格按照《劳动合同法》第47条第3款来进行。
此外，容易出现错误的地方是当劳动者的工作实践不满整数月时，经济补偿金的计算。
如劳动者甲从2007年11月6日起到乙企业工作，试用期为2007年11月6日起到2007年12月65日止，试用期工资为2000元，转正后工资为2600元。
2008年5月30日，乙与甲协商解除劳动合同，则甲应该得到的经济补偿金的计算过程如下：1.甲的经济补偿年限应分两个阶段，第一阶段从2007年11月6日到2007年12月31日第二阶段从2008年1月1日到2008年5月30日。
2.第一阶段甲在乙处工作期间为不满一年，按照原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）第5条的规定，甲所得的经济补偿应为1个月工资；第二阶段因甲在乙处工作期间为不满6个月，按照《劳动合同法》第47条第1款规定，其所得的经济补偿应为半个月工资；3.按照《劳动合同法》第47条第3款，上述月工资指甲与乙解除劳动合同前12个月的平均工资，要算其平均工资，必先求得其总工资；4.甲从11月6日到乙处工作，11月6日到12月5日为试用期，工资为2000元；12月6日到5月5日5个月期间每月工资为2600元，5月6日到5月30日为0.83个月，其工资应为2600×0.83=2158（元）。
故甲的工资总额为：2000+2600×5+2158=17158（元）；5.甲从11月6日到5月30日的工作时间（以月为单位计算）为6.83个月，故甲的月平均工资为：17158÷6.83=2512（元）；6.故甲的经济补偿总额应为：第一阶段的经济补偿2512元（一个月工资）加第二阶段的经济补偿1256元（半个月工资），总额为3768元。
（三）支付双倍工资时经济补偿金的确定依《劳动合同法》第82条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应向劳动者支付二倍的工资。
用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。
实践中面临的问题是，事后双方解除或终止劳动合同时双倍工资期间计算经济补偿金，应以该双倍工资为基数还是仍以单倍工资为基数。
从双倍工资的立法目的看，其作用有二：一是在督促与引导用人单位积极地与劳动者及时签订书面劳动合同；二是督促与引导用人单位依法与劳动者及时签订无固定期限劳动合同。
可见，其立法本意并不在于对用人单位的惩罚。
因此，在劳动者领取双倍工资的情况下，事后如果解除或终止劳动合同，在计算经济补偿金时，都应以一倍的工资作为计算的基数。
此外，赔偿金的计算，也应遵循这一原则。
三、经济补偿金可否协议排除或变更（一）可否协议排除从性质上看，劳动合同是一种公力干预的合同。
是为了弥补劳动者与用人单位缔约时的天然不平等而设。
比如工资制度、经济补偿制度、工时制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、社会保险及福利制度以及女职工和未成年工的特殊保护制度等，均具有国家强制性，是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务，不允许用人单位随意违背，当然也不允许任意排除。
（二）可否协议变更劳动合同则不能遵照合同法的一般逻辑，因为劳动合同的当事人双方地位明显不平等。
实践中，如果有劳动合同对经济补偿做出了低于法定标准的变更，则受案法院可以直接依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款之规定予以变更。
四、与经济补偿密切联系的赔偿金适用（一）讨论范畴的圈定本文讨论的赔偿金是特定意义上的赔偿金，就是《劳动合同法》第85条和第87条规定的应该给付的赔偿金。
（二）《补偿办法》相关条款与《劳动合同法》第85条的适用关系2008年1月1日之后，与《劳动合同法》相关规定有密切联系的《补偿办法》是否可以继续适用，是一个无法回避的问题。
从法的适用一般规则看，在一部法律没有废止或没有被新的调整完全相同的社会关系的法律取代之前，它肯定还是有效的。
就此而言，《补偿办法》在观念上应该还属于现行有效的规章。
但是，这并不意味着《补偿办法》的所有条款都是现行有效的条款。
如果《劳动合同法》与《补偿办法》在相同的事项上有完全不同甚至相反的规定，则应适用《劳动合同法》的相关规定。
因此，问题的关键就在于甄别《劳动合同法》第85条和《补偿办法》第3条、第4条和第10条是否在相同的事项上做出了完全不同的规定。
从调整的事项上看，二者调整的都是如下四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的，拒不支付延长时间（加班）的劳动报酬的，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿的。
对于上述相同的调整事项，两部法律做了不同的处理：《补偿办法》规定给予劳动者25%的经济补偿金或50%的额外经济补偿金，而《劳动合同法》第85条规定给予应付金额50%以上100%以下的赔偿金。
一种观点认为，上述处理虽然有不同，但并不互相排斥，可以并用。
笔者以为，上述两种规定如果可以并用将极大地加重用人单位的负担，有过分地强调劳动者利益而漠视用人单位应有权益之嫌。
应当认为，在上述四个事项上，《劳动合同法》已经修正了《补偿办法》的相关规定，在处理具体案件时应该适用新的具有更高效力登记的《劳动合同法》第85条的规定，而不应该再参照适用《补偿办法》第3条、第4条和第10条的规定。
（三）法院能否适用《劳动合同法》第85条依《劳动合同法》的规定，在出现第85条规定的四种情形时，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
这样法院在处理劳动争议案件时遇到上述情况就不能直接判决用人单位向劳动者给付赔偿金，而必须告知劳动者通过劳动行政部门解决。
笔者认为这一规定非常不妥。
目前情况下，可以考虑通过以下解释路径适用《劳动合同法》第85条。
第一，直接适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》（一））第15条。
根据该条规定，在用人单位有强迫劳动的=克扣或拖欠工资、拒付加班费等情况迫使劳动者解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可以支付赔偿金。
第二，《劳动合同法》第85条没有将法院列入适用该条款的主体范围可以认为是法律漏洞。
此处可以考虑采用目的性扩张的漏洞补充方法解决问题。
（四）经济补偿金与《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的适用关系问题《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
对此规定，司法实践中的疑问是：用人单位违法解除或终止劳动合同后，它已经按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付了赔偿金，则还是否需要再按照《劳动合同法》的相关规定向劳动者支付经济补偿金。
有观点认为两者可以并用。
但在《劳动合同法》实施之后，如果还将二者并用，则难谓妥当。
因为根据《劳动合同法》第46条，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形中并没有包括违法解除或终止劳动合同的情况。
而且，根据《劳动合同法》第48条，用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，用人单位仅依照其第87条规定支付赔偿金即可，而并没有规定还要同时支付经济补偿金。
此外，因《劳动合同法》第87条规定的赔偿金为经济补偿标准的二倍，可以认为该条规定的赔偿金包括两部分：一部分为用人单位违法解除或终止劳动合同本应支付的经济补偿金，其数额正好就是经济补偿本身的数额；另一部分是对用人单位违法解除或终止合同的惩罚金，其数额相当于经济补偿标准的一倍。
这两部分数额加起来正好就是该条规定的“经济补偿标准的二倍”。
也就是说，《劳动合同法》第87条本身已经包含了对解除或终止劳动合同的经济补偿，如果在此之外，还要求用人单位再支付经济补偿，无疑是过分地加重了用人单位的负担。
基于上述考虑，当用人单位已经按照《劳动合同法》第87条规定向劳动者支付赔偿金后，无需再向劳动者支付经济补偿金。
在适用关系，二者不能并用为宜。