独立的司法与可诉的法

法律科学 1999年　第1期(总第93期)　独立的司法与可诉的法谢　晖 [摘　要]　司法改革涉及与其相关的外部因素和内部因素两个方面,其中法律虽然与司法具有必然的内在关系,但立法却是司法的外部因素。

要进行司法改革必须进行法律改革,尤其立法赋予法律以可诉性更是司法独立的基本规则根据。

可诉性缺陷是我国目前法律的一个不争之事实,这严重地影响了我国司法改革的进程和力度,因此,司法改革不止是其机构、人员、权力、管理方式的变革,更是规则(法律)的变革,立法时对法律的可诉性定位,是司法必要性和司法独立的规则前提。

[关键词]　法的可诉性　法的可诉性缺陷　司法改革　司法独立在奉行成文法和议会立法的国家,作为实践的司法必须以法的存在样式为其行为基准①,法律被赋予何种属性,则司法表现出相应的特点,这不仅是指专门规范司法活动的诉讼程序法,而且泛指一切法律。

以是否可诉为例,倘法律不具有可诉性,则其与司法便无关系;反之,只要法律具有可诉性,那么,司法便是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷判断的最权威象征。

本文以探讨法的可诉性与司法独立的关系为宗旨。

一、法的可诉性对司法独立的必然要求法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性,它是法的基本属性之一。

这一概念内含着如下要点:首先,法的可诉性所指向的对象是社会纠纷。

法律起源于社会冲突和纠纷,这是古今中外法律思想史上人所共执的立场②。

法律的这一原发因缘铸就了法律的基本品性:判断是非、维护正义。

社会一旦止息了纷争,则法律存在的理由尽失。

然而,社会纠纷的存在是必然的,这既取决于事物之矛盾本性,更取决于人的社会性与个体性之二元存在。

这种社会冲突的必然性既是法律可诉性之必要性前提,同时,法律可诉性的设定,也为社会冲突和纠纷提供了解决方式。

一旦可诉的法律建立,则曾是法律创立之前因的社会冲突便成为法的可诉性所要解决的对象。

①②如墨子针对“一人则一义,二人则二义,十人则十义……”从而“交相非”的情形,主张“壹同天下之义”(参见《墨子・尚同・上・下》);韩非针对“人民众而货财寡”等而主张法治之必然(参见《韩非子・五蠹》);亚里士多德的“分配正义的法源说”,孟德斯鸠的“战争法源说”,马、恩的“阶级斗争法源说”等皆是。

至于判例法制度,一方面,它自始便是“法官立法”的产物,另一方面,其规则建立在对已然的纠纷裁决的基础之上,故可诉性是其当然属性。

其次,法的可诉性的实现前提是纠纷主体的自愿选择。

可诉性作为法的基本属性,只是法的一种潜在属性,要使其现实地作用于主体,必须人们运用之。

对于非冲突的社会关系,法的作用方式是保障、肯定,对于冲突的社会关系,法的作用方式是协调、判断。

然而,即使对于冲突的社会关系,人们也并非必然选择诉讼方式解决。

可见,冲突主体(尤其在并不关涉公共利益的冲突中)对诉讼的自愿选择,是法的可诉性的基本实现方式。

这种选择必须以法律具有可诉性为前提,倘法律本不具有潜在的可诉性,则自愿选择诉讼便成无本之木。

再次,法的可诉性的必然实践方式是司法。

司法这个词,既可作为名词,这时主要指司法权或司法组织,亦可作为动词,这时主要指司法活动过程。

不论哪种用法,司法都与判断是非相关。

当作为名词用时,司法判断是指司法权或司法组织的潜在判断能力;而当其作为动词时,司法判断则指实在的裁判过程。

这表明,当纠纷主体依照法律之可诉性诉诸法院时,接受这一诉求的主体一般也应有法律上的判断职能。

虽然在实践中其往往是多元的,如有关裁判的自治组织、具有裁判功能的行政组织等等,但在现代法律上,最权威的裁判者是司法,这就使得司法在实现法的可诉性上具有独特的地位和作用。

法的可诉性没有司法,恰如社会纠纷没有法律。

最后,法的可诉性是法的必备的基本属性。

在我国以往的法理中,对法律的基本属性从外部(如物质制约性、公权强制性等)或内部(如社会或国家意志性、规范性等)探讨的都较为深刻,但其可诉性并未引起人们应有的重视,甚至很少有人将可诉性作为法的基本属性来论述①。

这种原因的形成,恐怕与我们只把法律作为一种政治对策,而未将其作为一个相对独立(包括对政治的独立)的范畴紧密相关。

一旦法律成为政治对策,则其只能是强者的意志,法律不能驾驭强者,不能诉讼强者,反倒成了强者的支配物。

中国当下对政治行为、立法行为、国家决策行为、抽象行政行为、军事行为等和公民密切相关的行为都未建立法律上的可诉机制,从而使这些行为的主体可以任意操使法律、凌驾法律,使法律的应有作用难以发挥,这与法治发达国家只要有法律,便可据其诉讼形成鲜明的对比②。

通过前述对法之可诉性的学理探讨,尤其第三点的探讨不难发现其与司法的内在关联,但如果我们仅认识到此尚远远不够。

法的可诉性不仅与司法存在着一般的关联,而且它必然要求司法独立。

下面我们进一步论证法的可诉性对司法独立的必然要求。

第一,法的可诉性必然要求专理诉讼的组织。

法律所面对的社会关系复杂多样,既有合乎公理,从而受法律保障者,也有悖于常情,从而遭法律否定者,还有是非难辨,从而有赖法律协调者。

不论哪种情形,法律对它的调节都不仅是一个自作用过程,而且必须有外在力量保障实施。

法律的自作用,所借助的是社会主体对法律的自觉遵守和运用;法律的他作用过程则借助依法设定的公权组织的强制和协调。

在此,法律所依赖的公权组织有二:一是强制保障组织,其权力特征是命令、指挥;二是受动协调组织,其权力①②尤其在近现代西方各国,法律和法治几乎是围绕诉讼而展开的,由“法官创法”的判例法固然如此,即使议会的成文法也莫不围绕诉讼而设定。

这正是现代西方法理学往往也围绕司法而展开的原因所在。

据笔者所知,在国内法学界,把可诉性作为法的基本属性之一,进行较系统论证的是王晨光先生在1997年中国法理学年会(北京)上的发言,据王先生讲,他的发言曾受其与陈兴良教授交谈时的启发。

特征是中立、裁判。

前种公权组织及其权力,显然难以就两造的诉讼进行判断,否则,强制与指挥的特性将使诉讼结果成为独裁,公平精神荡然无存。

只有后种公权组织及其权力才具有专理诉讼的资格和性能,而这种组织就是司法组织。

第二,法的可诉性必然要求专理诉讼之组织的独立。

有专理诉讼的组织,尚不足以使法的可诉性实然化。

在一个其它组织或个人对司法组织可以任意卡压和支配的体制下,司法组织只是形同虚设,或看人脸色、察人心意、探人口气行事,此时,不但司法组织无独立能力,而且司法者缺乏独立人格。

一旦司法者与其它权力主体沆瀣一气,那么,司法的性质便被篡改,司法只是某种权力的受动者、附属物,而不是权利诉求者的受理者,这样,司法就根本无独立可言。

司法组织不独立的现实危害在于使法律蕴含的公平的丧失,从而使法律沦为命令者、指挥者役使大众的工具,而不是平衡社会与国家,支配权利与权力的最高准则,那样,法律便是恶法,法制便是人治的护符。

第三,法的可诉性必然要求专理诉讼之权力的独立。

任何公权组织的灵魂在于其所拥有的权力,只有其权力独立时,公权组织的独立才有现实性,否则,公权组织只是空壳。

近代以来,人类理性根据公权的三种不同功能,在一个国家统一的权力框架下,设立了三种有别的权力,即以议事、决策和立制为特征的立法权,以命令、统筹和执行为特征的行政权,以协调、中立和判断为特征的司法权。

三种权力各自的特征正是其各自独立存在的必然性之所在。

三种权力各自对应着法的正义性、必行性和可诉性。

在这三种权力中,司法权的独立尤为引人注目,其基本原因既在于行政权之命令和强制的固有特征可能对司法权的损害,亦在于司法的中立和判断所面对的不仅是社会主体间的纠纷,而且亦面对着社会主体与国家权力主体间乃至权力主体相互间的纠纷,因此,司法权遭其它权力的排斥便不可避免。

正是在此意义上讲,司法独立,尤其司法权的独立是一个国家法治化的基本的、最终的标志①。

司法权独立的任务尚未完成,则法的可诉性徒有规则,而难以实践。

第四,法的可诉性也必然要求法官断案的独立。

法官是司法的直接主体,他们既是独立断案的权力享有者,也是错判误判的责任承担者,如果只有法院的独立而无法官在断案上的独立,那么,我国各地试行的对法官的“错案追究制”便丧失了基本的法理根据,而只能建立对法院的“错案追究”。

这一要求的实质是:当法官接到某一案件的审理权时,他只对案件事实和法律负责,而既不对其它组织负责,甚至也不对其所在的法院院长负责。

只有这样,才能锻造法官的个人人格和忠实于事实、忠诚于法律的素质,也能从法官的自主和独立的人格中兑现法的可诉性,使法官不为命令干扰而冷静理性地断案。

相反,法官一旦不独立,哪怕其就每个案件向法院院长负责,则其后果只能受制于院长的或明或暗的命令,从而使应担法律责任不明,并最终影响法的可诉性之实效。

二、我国法的可诉性缺陷与司法难以独立的相关性所谓法律的可诉性缺陷是指在国家法律中不可诉现象的大量存在。

在我国的现行法律中,大量法律具有不可诉性,这首先表现在一些公法中,具体说来,一方面,在学理①参见谢晖著:《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第486页以下。

和宣传中被称之为“根本大法”、“治国安邦总章程”的宪法就不具可诉性。

固然,法院在审理一些行政、民事经济乃至刑事案件时可以直接引用宪法条款①,但这并不表明我国宪法的可诉性。

我们认为,宪法的可诉性从根本上体现为宪政诉讼,倘有宪法而未建立相关的宪政诉讼,则表明该宪法只是宣言和宣告,而不具有可诉的操作性。

宪法的不可诉性又引致了一系列宪法性法律之不可诉性,如“民族区域自治法”、“国旗法”等等②。

另一方面,在我国现行的行政实体法中,有关权力条款和责任条款不相匹配,其基本性质是建立在“管理论”基础上的“管理法”,而不是“控权法”,因此,大量行政法律亦具有不可诉性,从而使这些法律成为行政机关操使的工具,而无法成为司法机关判断是非的准则。

再一方面,凡规范公权主体的法律,如各种组织法、法官法、检察官法等等,除涉及有关刑事责任者外,其余规定皆不具可诉性。

不仅在公法中存在着严重的不可诉性,即使可诉性程度较高的私法,由于立法自身的冲突和缺陷,尤其立法中原则性有余,系统化不足现象的存在,以及政策与法律的冲突等都直接抑制了私法的可诉程度(最典型者莫过于破产法),影响了诉讼的实现③。

凡此种种,都表明我国法律的可诉性缺陷。

可以说法律的这种可诉性缺陷是我国司法难以独立的最重要的法律致因之一④。

为什么会产生这种因果关系呢?首先,法律的可诉性缺陷使司法在国家法制体系中的功能下降。

众所周知,法律的制定是为主体的行为提供一种准则,作为准则,在合法状态下,法律的作用是保障性的,其表现是隐含的,即法律直接作用于这种合法状态之中。

但在冲突或明显的非法状态下,法律的作用是通过裁判对法律秩序予以修补,这时其表现是突显的。