论司法独立的悖论及其破解——比较法视角下考察
２０１０年９月
第５期 北京人民警察学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｂｅｉｉｉｎａ ＰｅｏＮｅ’Ｓ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｏｅ Ｓｅｐ．，２０１０ ＮＯ．５
【法学与法律适用】
论司法独立的悖论及其破解
比较法视角下考察
蔡艺生
（西南政法大学，重庆４０１１２０）
摘要：司法独立的悖论在于其依赖性。首先，司法权来源于政治控制的需要。其次，政治决定司法
体制的设置。再次，法官不可能超脱于社会：法官是法律的执行者，对法官生活的控制意味着对其意志
的控制，法官在裁判时难免引入自己社会经历所形成的情感因素，法官也可能会受到自身社会关系的影 响。最后，法院基本社会逻辑也存在悖论。但是，司法不能混同于其他社会控制手段，这可以避免社会
控制手段的多重失效，也是对权力的合理规约，同时也是对社会矛盾的缓冲与解决。既然司法不能完全 独立，但又不能完全依赖，这就需要一个基本的隔离，即个案独立，即司法独立的底限与基本内容。个
案独立是法院基本社会逻辑的必然推演，是司法特性的必然要求，是司法独立的现实路径。
关键词：司法独立；依赖性；个案独立；三方结构
中图分类号：Ｄ９１１．０１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—４１２７（２０１０）０５—０００１—０８
一、问题的提出：司法独立的迷思
司法独立是指司法机关依法独立行使职权，
不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法
律事实，依照法律的规定对案件做出公正的判
决。从中外学者的基本观点来看，司法独立可以
分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，司
法独立是指司法权独立；第二层含义是法院独
立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法
院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三
层含义是法官独立，法官既独立于其他职业的公
民，又需特别强调法官与法官之间的自主性，法
官独立是司法独立的最高形态。在我国，宪法及
相关法律的规定表明，所谓司法独立，包括审判
独立和检察独立两个方面，它是指人民法院独立
行使审判权和人民检察院独立行使检察权，不受
行政机关、社会团体和个人的干涉。与世界各国
规定的司法独立原则相比较，司法独立原则在我
国已经充分表现出了其明显的中国化特征。［１
能动司法、“三个至上”和大调解等司法
议题的出现，又将司法独立推向了焦点：究竟
什么才是司法独立，它是否应该是完全意义上
的独立，即“独立于立法、行政，甚至独立于 人民”？口 或者，司法是不是应该工具化？在被
认为是司法独立起源的英国是否就存在理想的司
法独立？美国的司法独立又是怎样的一个状况？ “仅仅抓住某个国家的法院组织，将其作用无限
夸大，然后坚持认为其他国家的机构仅仅在与此
模式相一致的范围内才具有真正意义上的司法
性，这显然是错误的。在一个历史层面的具体分
析中，更加错误的做法是在一个国家的经验的基
础之上将司法独立作为‘法院化’组织存在的必
要条件，而在事实上这一国家的真正经验却是一
个将司法依赖性与独立性混同在一起的奇特的微
妙组合，并且在这一混合物中依赖性在最终意义
上是处于支配地位的。”［３】】 那么，司法独立的本
来面目是怎样的？司法在本质上又能达到怎样的
独立？司法独立的现实路径又是什么？
二、司法独立的悖论：依赖性
现今定义下的司法独立是否就是各国司法
独立的常态与必然？当我们考察英国司法制度的
历史，就会发现英国法院其实是各种权力斗争下
的产物，而斗争也仅给了英国法院短时间的相对
独立，在绝大部分时间，英国法院只是换了个主
人（领主、国王或议会）而已。在历史维度中，
司法是起源于控制的需要，作为一种拥有人们直
觉信赖的社会争端解决机制甚至是可以造法的机
制，任何统治阶级都不会对其放任不管，都会千
方百计地对其施加控制或影响，任何人都会试图
去控制这种迷人的权力，以至于司法成了诸方争
夺的“战场”。于是，我们发现，基于本源、逻辑
收稿日期：２０１０—０８—１５ 作者简介：蔡艺生（１９８１一），男，西南政法大学讲师，四川大学证据法学专业博士研究生，主要从事侦查学和证据法学研究。
・ １ ・
蔡艺生：论司法独立的悖论及其破解——比较法视角下考察
或现实等因素，司法不可能成为完全独立的实体。
（一）司法权起源于政治控制的需要
根据其他国家的通说， “司法权”（Ｊｕｄｉｃｉａｒｙ
Ｐｏｗｅｒ）特指法院和法官根据法律对有关争端进行
审判的权力以及其他相关的权力。而我国有广义
说、中义说和狭义说之分。目前被普遍接受的狭
义司法权认为：司法机关包括法院和检察院，司
法权包括法院的审判权和检察院的检察权。司法
权本来就是源于政治，是作为政权主体的一部分
来运行的，并与之相辅相成。
１．司法权来源于政治，具有共同的目的。
从某种意义而言，司法是一种控制，政治也是控
制，二者具有相同的目的，都是被设置出来对社
会进行某种规约的。司法是政治的一个装置，当
然，司法的装置更亲民、更优越，尤其是在与似
乎具有原罪的政治权相比较时。对征服地的历史
考察能充分说明此论点： “在世界许多地方，司
法体制的起源能够在征服地被找到。”ｌ４ 当诺曼
底征服者征服英格兰后，为了与当地的贵族争夺
土地等权力，他们创设了普通法法院，并逐渐将
该法院的管辖权凌驾于古老的原有的自由民大会
和民间的百户区大会之上。征服者将法院作为帮
助他们占据和控制被征服领地的许多根据中的一
个。因而，在许多社会中，法院只是一种具有特
殊形式的社会控制，其目的是为政权重新获得支
持。【３】３。而且，如果一个统一的法律体系被引入进
来的话，很大程度上依据习惯法和地方法生活的
分散居住的人们能够通过中央政权得到更有效率
的统治。由此可见，统治阶层往往通过法院来保
持或增加他们的合法性，加强对社会的控制。由
此，法院与政治具有共同的目的，法院来源于并
依赖于政治。 ２．司法权往往是作为政权主体的一部分来
运行的。审判是统治阶层需要完成的许多工作中
的一个，在最开始时这些工作并没有严格的界
限。如，整个部落组织以及民众大会中，不是
由单个的法官而是由整个政治实体进行审判。在
我国古代，地方行政长官不仅有行政权，也具
有司法权。作为帝国统治者的皇帝更是兼具立
法、行政与司法之权。２００９年１Ｏ月，英国人把最
高司法权从上议院中分离出来，英国终于第一次
有了最高法院，而在以往，英国的最高司法权一
直是由上议院行使的。英国最高法院院长菲利普
斯勋爵说，这是联合王国第一次实现清晰的三权
分立，意义重大。事实上，在信奉“议会至上”
的英国，立法权在传统上处于强势，甚至超越其
它两权。司法权是上议院享有的古老权力。１９世
・ ２ ・ 纪，这项权力一度受到挑战，理由是上议院的议
员并非司法人才，不懂法律。自那以后，英国最
高法院的职能一直由上议院１２名兼任“常任上诉
法官”的议员行使，成为英国司法制度的奇特
景观。 “在英国的背景下，无论司法独立的意义
是什么，它当然不能意指政治独立。英国宪政理
论一直贯彻一个完全的、绝对的和统一的主权理
论。”【５ 这也是因为司法在争议解决之外不可避免
地会涉及造法和社会控制，因此我们可以发现，
司法与最高统治权或终极政治权力密切地联系在
一起的倾向是普遍的。尤其是涉及法官造法时，
任何一个政权都不可能允许重要的政治权力（立
法）由一个不受政府限制的独立的司法团体来行
使，任何拥有政治强势的阶层都不可能放过如此
关涉重大利益的权力。亦即司法不能获得政治独
立，因为它只是政权的一部分，必须服务于政权
的目的。 ３．司法与政治相辅相成。首先，司法权既
不是财权，也不是民意机关，更没有兵权，在立
法权、行政权与司法权当中，司法权是最弱的。
因此，司法容易受到影响甚至控制，而且司法也
需要政治强力为后盾。试想，如果没有任何强力
后盾，司法判决仅以自身的合理性来欲求当事人
的信服与执行是很难的。其次，由法院施加的社 会控制中最重要的方面之一是将人民大众同中央
政权结合起来，加强人民对政权合法性的认知，
并加深他们对国家的忠诚感。司法可以对政治提
供相应的规约，不仅规约政府也规约政府官员，
能逐渐将政治权力导向制度化，以争取人民大众
更多的认可与忠诚。再次，当发生不能由司法手
段单独处理的争端时，司法就转而求助于政治。
“当人数和复杂性不断增加的时候，法院逐渐意
识到其自身的局限性，就转而将决策权交给政治
程序。”Ｉ６】ｌ 最后，司法可以成为一种中央与基层
的信息渠道，能够弥补正常的纵向行政报告的不
足。因为，在网状的行政等级结构中，中央难以
对在某一领域内的基层行政官员施加最高的或集
中化的充分控制，除非有很多可以采用的信息渠
道。当只有单一的行政信息渠道向中央政权汇报
时，中央就可能被蒙蔽，中央控制力就会减弱。
当司法成为一种信息渠道，这种渠道可以源源不
断地随机地收集行政错误的信息，让中央能够加
强对基层的探知与管理。因此，从某种意义上而
言，政治与司法是相互促进的。
（二）政治决定司法制度的设置 “法院独立是司法权独立的制度表现，包括
法院独立于非法院机构和法院之间相互独立”。
破解司法公信力缺失之困——从大众矛盾心理说起
法治视点
Ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ Ｌａｗ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ
破解司法公信力缺失之困
从大众矛盾心理说起
口陈莉
【摘要】建设司法公信力，不仅需要大众对司法的信赖、信任、信仰，更需要司法本身的廉洁、独立、公正等价值取
向。我国的司法公信力缺失古已有之，主要是由大众心理矛盾与司法本身两个方面的原因造成。古人有过一个避讼、厌
讼和好讼并存的过程。文章认为司法公信力缺失之困的解决之道在于从司法本身和大众矛盾心理两方面克服司法公
信力的先验性，增进社会公众的信任和尊重。
【关键词】司法公信力缺失传媒
缘起：行走在避讼与纠纷解决之间
古人解决纷争的方式。如何解决纠纷，不同朝代有一些
细微差别，但总体来说是一个从最初的“神明裁判”到“德主
刑辅”的逐步演进过程。春秋战国时期，虽然各派纷争，百家
争鸣，但是各派在诉讼文化上却有相似之处。道家的老子追求
“无为”的境界，‘ 法地，地法天，天法道，道法自然。”而这
种自然就是“无为”的思想，反映到诉讼中就是“使民不争”。
道家认为“争”是万恶之源，为了避免“争”，老子教诲人们要
“绝圣弃智”、”“绝仁弃义”、“少私寡欲”，只有这样才可以
达到小国寡民的理想社会。孔子认为：“昕讼，吾犹人也，必也
使其无讼乎！”由此可见，无讼也是儒家的一种境界。法家的
代表人物大多主张“以刑去刑”，根本目的是为了维护统治阶
级的秩序，因为刑的适用首先要有狱讼，“去刑”的潜台词就 是无讼。在这些主流思想的支配下，大多数老百姓有了纷争之
后都在第一时间想到“无讼”，息事宁人，与之相对应的是，官
方对诉讼的表述是“息讼”，想尽一切方法平息纠纷。古人的无
讼和厌讼在多数民众心中已经根深蒂固，无需多谈。然而，古人
不尽然都是这种厌讼的心态，很多百姓也在想如何具体、彻底
地解决纠纷，所以还有一种心态是“好讼”。
司法公信力的问题古已有之。从以上古人解决纷争的方
式中，我们可以剖析出一种矛盾心态：一方面希望通过诉讼解
论我国特别行政区的独立司法权
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论我国特别行政区的独立司法权
作者：陈志杰
来源：《法制与社会》2012年第21期
摘要 我国的特别行政区有独立的司法权，但这种独立的司法权与大陆的司法权在实践中有许多冲突，深入分析存在冲突的原因，提出解决冲突的原则和方法，更为重要的是要从立法方面加以规范。
关键词 特别行政区 司法权 管辖权 司法协助
作者简介：陈志杰，河南工业大学法学院教师，研究方向：宪法学和行政法学。
一、特别行政区独立司法权的现状
（一）香港特别行政区独立司法权的现状
香港基本法规定，香港特别行政区的政治体制既不是三权分立制，也不是立法主导制，而是实行行政主导体制。香港的各级法院行使其审判权。法官一经任命便独立进行审判，不受任何干涉。这都说明了司法机关在香港的重要地位。香港特别行政区独立司法权的现状具体来说主要由以下几点：
1．香港的法院独立行使审判权
香港特别行政区法院独立行使审判权，只服从法律，不受任何干涉。香港特别行政区的司法机关在职权上与行政权和立法权完全分立，在体制上独立于立法机关、行政机关，这就从制度上保证了香港特别行政区各级法院可以依法独立行使审判权。
2．香港拥有独立的终审权
独立的终审权是统一主权国家司法主权的标志，是独立司法权的重要内容。港澳基本法授予香港、澳门特别行政区终审权,这是世界上是独立无二的。它既表明特别行政区的高度自治,也表明特区司法权的独立性和完整性。香港特别行政区法院受理的案件应由香港终审法院作出最终的裁判，香港法院与中国内地的法院之间没有审级关系。
3．香港拥有法律解释权
基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。同时全国人民代表大会常务委员会授权香港法院在两种情况下对基本法进行解释：一是授权香港对自治范围内的条款进行解释；二是对自治范围外的条款进行解释。当然这种解释不具有溯及力，特别行政区法院此前作出的判决不受影响。这说明并不存在全国人大常委会对特别行政区独立司法权和终审权的干涉问题。龙源期刊网
中国既判力理论的建构基础——从历史发展与嬗变的比较法视角分析
第２ｏ卷第ｌ期 成都理工大学学报（社会科学版） Ｖｏ１．２０ Ｎｏ．１ ２０１２年１月 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＣＨＥＮＧＤＵ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＯＦ ＴＥＣＨＮ０Ｌ０ＧＹ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊａｎ．。２０１２
中国既判力理论的建构基础
从历史发展与嬗变的比较法视角分析
刘 凯
（南京大学法学院，南京２１００９３）
摘要：古罗马时期所创造的“一事不再理”原则，包括诉讼系属和判决的既判力两层含义。由于“一事不 再理”原则合乎逻辑地向前发展，近现代既判力理论在承继了判决的既判力这一内涵的基础上也有所发展。 既判力理论和“一事不再理”原则虽然在内涵上有所区别，但两者存在共同的逻辑前提和制度目标，结合概念、 制度和实践相互作用的分析方式，这可以为中国既判力理论的建构提供一种分析框架，在此基础上．有利于深 入探讨中国既判力理论的建构原理。
关键词：一事不再理；既判力理论；判决的终局性
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７２—０５３９（２０１２）０１—０５５—０７
一、研究背景
一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指
确定判决对法院和当事人产生的约束力。这一概念
直接包含两层含义，一是确定判决对当事人的约束 力，二是确定判决对法院的约束力，但是既判力的概
念无法解释或说明：为什么不允许当事人在判决做 出之后生效之前重复提出其主张，为什么不允许法
院再受理同一诉讼事由的案件。而笔者通过对罗马
法时期“一事不再理”原则内涵的初步梳理，发现“一
事不再理”原则中的诉讼系属可以解释这一问题，即 具体案件只要经过“证讼”程序就不得再重复起诉，
这引发了笔者的思考：既判力的内涵到底是什么？ 是否和“一事不再理”原则完全一致？当前是否会因
为对既判力的过度解释而造成了理论上的误解？
在此问题的基础上，笔者对“一事不再理”原则
的内涵、既判力理论的承继进行了追溯和分析，发现 除了概念、内涵上的分歧外，总体来说，既判力理论 对“一事不再理”原则的承继符合社会发展的需要，
张明楷：刑事司法改革的断片思考
1
张明楷：刑事司法改革的断片思考
● 张明楷 (进入专栏)
内容提要: 体制改革是使司法走上正轨的必由之路。在改革过程中，既要找出导致司法腐败、司法不公正、司法无权威等现象的深刻根源，也要重视形成这些现象的直接原因；既要充分考虑到《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的各项司法改革措施的难度及其可能造成的负面效应，也要周全设计出相关的应对措施；既要明确长远之计，也要确定当务之急。在当下，就刑事司法而言，最紧迫的改革任务是要针对党政官员干预、罚没收入返还、考核指标泛滥、司法能力低下等问题采取强有力的治理措施。
关键词: 司法改革；必由之路；长远之计；当务之急
一、必由之路
“美国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很黑暗，但公众还是信任法官，其司法依然具有权威性和公信力；中国的电视剧总是将警察、检察官与法官描写得很伟大，但公众还是不信任法官，司法依然缺乏权威性和公信力。这是为什么？”当我在讨论课上提出这一问题时，一位已经是检察官的研究生所做的回答是：“人民群众的眼睛是雪亮的。”
正因为人民群众的眼睛是雪亮的，我国司法存在的问题，再也不可能被官方媒体头版的正面报道隐瞒了。虽然部分官方媒体，总是积极报道各地司法机关如何采取积极措施促进司法客观公正，但很少有人相信其中的经验是真实的、有效的。事实上，我国的刑事司法一直没有走上正轨，人们早就意识到，必须进行司法体制改革，而且早就该改革。由于没有进行体制改革，又不得不解决浮在表面上的诸多问题，有关部门在原有司法体制下采取了一些措施。然而事与愿违，其中一些措施加剧了问题的严重性与普遍性，甚至使司法明显倒退。例如，政法委在设立当初，并不直接决定具体案件的办理结果，但近些年来，各级政法委普遍直接插手具体案件的处理。在具体层面上，一些原本不能定罪处罚的案件，在政法委的主导下能够顺利定罪处罚。最为典型的是，只要政法委召开“三长会议”，几乎任何不能定罪的案件都可以定罪，任何应当定罪的案件也可以不定罪。在宏观层面上，检察权、审判权的行使越来越不独立。如果没有党委或者纪委的同意，检察机关难以对任何一位处级乃至科级干部进行立案侦查。一位在某省检察院反贪局工作的检察官对我说：“我们连一位镇长、镇委书记都扳不动，只能扳动村长、村党支部书记。”检察机关与审判机关也越来越习惯于请示上级领导或者同级政法委，不愿意独立行使检察权与审判权。再如，为了防止冤假错案，促进司法客观公正，上级司法机关制定了与法官、检察官具有直接利害关系的详细考核指标。2
哈特与德沃金几点争议的检讨——从两者研究视角的迥异切入
第２６卷第３期
２０１１年６月 研究生法学
Ｇｒａｄｕａｔｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ．ＣＵＰＬ Ｖｏ１．２６ Ｎｏ．Ｉ１１
Ｊｕｎ．２０１１
哈特与德沃金几点争议的检讨
从两者研究视角的迥异切入
王 磊
［摘要］ 使用同一套概念——“内在视角”和“外在视角”——的哈特与德沃金，在其各自文本
中却赋予了它们不同的内涵。哈特版本的“内在视角”是一种规则接受的实践性态度，即反思性批判 态度；德沃金版本的“内在视角”则是一种参与者的研究视角。由此窥得哈特采取的是“参与式的外在
视角”之研究径路，而德沃金采撷的是参与者的内在视角之研究径路。基于两者研究视角的迥异，哈
特和德沃金持续了四十多年的几个核心争议问题（“自由裁量命题”、“承认规则”、“法律与道德分离 命题”）有必要进行深入的检讨，这有助于廓清两者真正的争议，发现两者的争议中隐含的共识，增进
我们对法律的认识和理解。 ［关键词］ 内在视角 外在视角 承认规则 自由裁量命题法律和道德分离命题
诚如哈特教授所言：“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？’这个问题一样，持续不断的被
问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出答案”ｏ［１］对“法律是什
么？”（Ｗｈａｔ ｉｓ ｌａｗ？）问题的追问，亘古至今一直是法哲学家们探究的核心主题。今日英美法哲学的繁
荣景象，正是一代又一代法哲学家在接续既有的学术传统下，不断地反思、批判前人对该问题的回答
中发展而来。 博登海默曾说过：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探
照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的”。［ｚ］换言之，“法律是一个极为复杂的现象、会在不
同的实存层面以不同的脉络关系显现出来”。［３］因此，奢望从一个理论视角出发就能窥见法律这栋
大厦的全貌，几乎是不可能的；而且，由于法哲学家间理论视角的不同，所观瞻到的法律图景也因此而
有所不同。每一位法哲学家对法律是什么的探究犹如盲人摸象般，由于所摸位置的不同，会得出不同
论行政程序瑕疵的司法审查——以我国立法、司法和学理的矛盾与协调为视角
论行政程序瑕疵的司法审查
以我国立法、司法和学理的矛盾与协调为视角
于冠雄
摘要：在程序瑕疵的处理上，充分考虑程序对实体结果的影响，是我国司法实践的普遍做法。但我国现行法却规
定对违反程序的行政行为效力一律否定，这种法律与实践的冲突给理论研究带来了困难，也使得司法判决
的公正性受到质疑。此外，实践中所遵循的“利益权衡下的实体审查”方式，在审查标准方面存在诸多问
题，偏重于实体利益而轻视了程序价值，究其根本在于忽视了程序瑕疵对相对人的“权益影响可能性”这一
核心理念，而过分追求实然性的结果公正。
关键词：程序瑕疵；司法审查；正当程序；利益权衡；实体审查 中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ文章编号：１００８—４２０７（２０１２）０４—００８１—０６收稿日期：２０１２—０４—０８
作者简介：于冠雄，中国政法大学硕士研究生，主要从事行政法学与行政诉讼法学研究。（北京１０００８８）
一、我国现行法对行政程序瑕疵的规定
及问题
我国于１９９０年颁布、现已废止的《行政复议
条例》第４２条第２项曾规定：“具体行政行为有
程序上不足的，决定被申请人补正。”而我国现行
行政复议和诉讼等相关法律则删去了这方面的条
款，仅规定：违反法定程序的行政行为，应被撤销
或确认无效。例如，《中华人民共和国行政诉讼
法》（以下简称《行政诉讼法》）第５４条第２项规
定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销
或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行
政行为：（１）主要证据不足的；（２）适用法律、法规
错误的；（３）违反法定程序的；（４）超越职权的；
（５）滥用职权的。”《中华人民共和国行政处罚法》
第３条第２款规定：“没有法定依据或者不遵守法
定程序的，行政处罚无效。”
从这种修改趋势可以看出，我国现行法对行
政行为程序瑕疵的态度是：凡是违背法律规定的
程序性事项的，一律撤销或确认无效，不得以补正
等方式维持其存续。《最高人民法院关于行政诉
社会与法律之间的悖论之破解——通过“社会法庭”现象的诠释
总第１１１期 ２０１０年７月 甘 肃 政 法 学 院 学 报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｇａｎｓｕ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌａｗ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．１１ｌ Ｊｕ１．，２０１０
社会与法律之间的悖论之破解
通过“社会法庭＂现象的诠释
王斌林
（西南政法大学行政法学院，重庆４０１１２０）
摘要：对于处于常规时期的中国社会来说，在现代化的法治建设过程中，法律与社会之间存在诸多矛盾，面临着一些急 需破解的悖论，这种悖论的破解必须按照马克思主义关于法律与社会、实践与认识的原理和方法来实现。河南省的“社会法 庭”的试验，正是在法治实践过程中通过各种力量、意识、手段来使法律和社会之间相互协调、融合、回应和同一，对法治悖论 的破解在现实层面上进行了诠释。 关键词：常规社会；社会与法律；“社会法庭”；悖论 中图分类号：ＤＦＯ—Ｏ５２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７—７８８Ｘ（２０１０）０４—０１３５—１０
一、引言：常规社会中法律与社会的命题
社会和法律能够成为一对相联的话题是需要历史背景和条件的，按马克思的分析理路，在社会稳定时
期，必须保持平衡的社会关系并需要一定的上层建筑来维持这种平衡，①也就是说要用法律“把现状固定下
来”，并“加以神圣化”，只有这时法律才会和社会如影随形，因为“规则和秩序本身，对任何取得社会固定性 和不以单纯偶然性与任意性为转移的社会独立性的生产方式来说，都是一个必不可少的要素。”［１
在纯法理意义上，有如西方的谚语所日：枪炮作响法无声。这句话的反义理解就是：只有在“枪炮不响”
的平和、安定时期，法才会“有声”。换言之，只有当社会处于一个没有不同阶层间的相互激烈地革命、没有政 权间的武力对抗、也没有剧烈的社会结构转型和制度变革的常规、和平时期，人们才可能回归到了日常的、平
静的、习惯性的生活秩序之中，才会有真正的法治昌荣。对此，韦伯的分析模式是：前理性时代，人们需要的
法律完全性悖论及其解决方法
法律完全性悖论及其解决方法
本文用哥德尔不完全性定理研究法律系统,得出“法律完全性”是悖论,“法律漏洞”是这一悖论的现实表现这样的结论;塔尔斯基语言层次论解释了悖论产生的原因并给出了解悖的方法,因而避免语言自涉是“法律漏洞”补足的逻辑依据;司法过程中,法律原则在规则穷尽前提下的适用是法院实现个案公平正义的必须,也是实现法律系统相对稳定的裁判方法。
建立在人类高度理性基础之上的法律系统是人类文明的重要组成部分,这个系统有着庞大的元理论和基本的概念体系、严密的逻辑推]模式及方法、庞大的实体和程序法律规范等等。基于系统逻辑性的要求,法律系统内部理论和规则之间、法律及不同层级法律之间必须具有无矛盾性、完备性和可证明性。建立逻辑严密的法律系统的目的是为司法裁判提供一个高度统一和完整的裁判依据,立法者的目的基于如下基本预设:其一,经过立法者的理性努力,“逻辑上自足”和“完美无缺”的法律系统可以建立;其二,法律适用是严格按照法律进行逻辑推]的过程。在司法实务中,法律人发现建立“完美无缺”的法律系统不可能做到,不仅如此,法律人在司法实务中也有意无意地弱化着严密思维的逻辑格。本文作者思考这些理论与实务相悖现象,将从法理和逻辑的角度探讨出现这种现象的深层次原因和解决问题的逻辑方法。
一、法律完全性悖论
建立一个能够普遍适用能为大众接受和遵守的法律系统是现代法治社会对公平和正义的追求。为了实现法治目的,法律的实体和诉讼程序需要尽可能稳定,从而使人们知道法律后果,了解他们应该承担的责任,并且在一个特定的诉讼中期望获得某种益处。如果法律不能提供一定程度的稳定性和一定程度的确定性,其结果必将导致而不是抵制混乱,这就是我们追求法律稳定和确定性的根本原因。
随着社会经济的高速发展和人与人之间关系的复杂变化,社会必然会出现新的需要法律重新调整的关系和裁判难题,法律滞后性的存在说明建立“完美无缺”的法律系统是不可能的,法律是不可完全的。
论司法独立的有限性——以法官选任为视角
论司法独立的有限性
——以法官选任为视角
全 亮
摘要：司法的独立性在一定程度上受到政治权力的制约，由政治人物参与的法官选任机
制对此作出了最好的诠释。但这并不意味着司法独立因此变得虚无飘渺，其作为一项
基本法治价值仍然是值得追求的，只要法官选任的政治性仍然被规范在法治的框架内，
司法独立与法官选任之间的这种微妙互动关系就仍然是可欲的。中国法官选任机制的
缺陷对审判的独立性产生了一定的抑制作用，应当加以改进。
关键词：司法独立 法官选任 有限性 政治性
法院，作为维护社会公正的最后一道防线，如果“不能以某种方式摆脱社会中行政机构或其
他当权者的摆布，一切现代法律制度都不能实现它的法定职能，也无法促成所期望的必要的安全
与稳定” 。因此，司法的独立性与受制性之相互关系就影响着一个国家的司法公正能否有效达
致，而法官选任机制则首当其冲。基于控制法官人选与保障独立审判之二元关系所产生的冲突
机制与调适方法，成为世界各国司法实践中经久不衰的争议性话题。从中国法治建设与司法改
革进程来看，审判独立作为一个宪法原则，如何在实践层面上具体落实是一个不容回避的话题，
党的十八大报告也再次强调了这一点 。同时，法官选任制度的进一步规范化随着中国法官职 业化建设的推进也是一个必然趋势。因此，司法独立与法官选任之间的互动关系研究在我国也
有着极强的现实意义。
一、司法独立与法官选任关系概说
国家法治的兴衰在很大程度上取决于由独立的、有能力的和公正的法官所组成的司法机关
＊作者简介：全亮，四ＪＩＩ师范大学讲师，法学博士。 基金项目：四川省教育厅科研基金项目“司法选任视角下司法独立问题研究”（项目编号：０８ＳＢ０３４）。 ［１３［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社２００２年版，第１１５页。 Ｃ２３＜＜十八大报告》在其第五部分“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”中的第（四）点提到： “进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使 审判权、检察权”。
司法能动主义之内在悖论及其消解机制
２０１３年１月 第２６卷第１期 云南大学学报法学版 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｙｕｎｎａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｅｄｉｔｉｏｎ Ｊａｎｕａｒｙ，２０１３ Ｖ０１．２６ Ｎｏ．１ 文章编号：ＣＮ５３—１１４３／Ｄ（２０１３）０１—３８—０７ 司法能动主义之内在悖论及其消解机制 李可 陈笑 法学论坛
摘要：司法能动主义与司法本质之间存在着深刻的悖论，具体表现在反程序性、去权威性和弱 公正性三个方面。司法能动主义之所以能盛行于西方各国而无多大危害，其原因在于成熟法治国内 部存在着对其若干“毒性”的“解毒机制”。但是中国尚属于法治国家的初级阶段，故应构建中国式司 法能动主义内在悖论的消解机制。 关键词：司法能动主义；司法本质；内在悖论；消解机制 司法能动主义是有关司法制度中审判行为的一 种理论，它是在法律领域内对近代西方资本主义国家 快速发展的回应。近年来随着西方资本主义国家开 始向福利社会的转变，一种新型的“福利性立法”模 式悄然兴起：法规只规定特定的目的和原则，将其执 行留待附属立法。这些国家的立法权和行政权日益 扩大，为了保护公众的权利和自由不被权力烈焰灼 伤，一个强大的司法机构呼之欲出，扩张司法权，发挥 司法的能动性便是应有之义。 与之相呼应的是司法能动主义在中国实务界和 理论界亦有日趋盛行之倾向，不论是在法官的司法活 动、学者的理论著述还是在政府的工作报告——包括 不久前闭幕的“两会”政府工作报告——中均有其身 影。如今，“司法能动主义”已成为一个热门法律 词汇。 一、司法能动主义在当代中国趋盛之原因 但是中国具有异于西方各国的国情，所以司法能 动主义盛行于中国具有自身独特的原因。笔者认为 中国司法权的独特地位、传统的法制理念和司法资源 匮乏的现实背景与司法能动主义之间存在若干暗合 之处。当代中国具备司法能动主义盛行的历史和现 实基础，具体表现在如下几个方面。 首先，司法在当代中国的特殊地位、其承担的特 殊职能等提供了司法能动主义滋生的肥沃土壤。司 法独立是西方法治国家权力架构的显著特点之一，司 法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级 三权分立学说派生出来的。与西方各国司法权绝对 独立不同的是当代中国的司法权深陷由人大、执政党 和行政权编织的权力之网中。 当代中国司法机关由人民代表大会产生，对其负 责、受其监督。《宪法》第３条规定“国家行政机关、 审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负 责，受人民监督”。中国共产党的特殊地位决定了当 代中国的司法独立原则是坚持中国共产党领导下的 司法独立，在当代中国应当坚持中国共产党对国家事 务包括对司法工作的领导。除此之外，当代中国司法 权还受到行政权的干预。这是因为当代中国法院基 建费用、人才引进费和办案经费等均来自于当地政府 的财政收入，故司法机关的人事权、财产权受制于当 地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性 难以得到切实的保证。 当代中国的司法机关除了承担法律职能之外，还 承担着某些政治、经济和社会职能，司法裁判应当寻 求法律效果、政治效果和社会效果的“三合一”。这 是因为当前中国正处于政府职能迅速转变和社会需 要协调发展的特殊历史时期，社会矛盾相对集中，社 基金项目：本文系２０１０年度江苏省教育厅高校哲学社会科学研究指导项目“法学方法论之本真”［项目批准号２０１０ＳＪＤ８２００１４］，２０１１年度国 家社会科学基金项目一般项目“当代中国立法与习惯法研究”［项目批准号１１ＢＦＸ００２］系列成果之一。 作者简介：李可，东南大学法学院讲师，杭州师范大学法治中国化研究中心兼职研究员、浙江农林大学法政学院兼职教授，法学博士（江苏南 京，２１１１８９）；陈笑，法学硕士（江苏南京，２１００４２）。