浅议流动摊贩的法律治理

浅议流动摊贩的法律治理摘要：对流动摊贩问题，目前相关政府部门所采取的严禁、严管和缺乏人性化的管理手段无法解决根本问题。

只有在宪法的指导下，完善相应的法律制度，通过法律手段规制和保护这一弱势群体的法律地位，以人性化的眼光去确定他们的经营资格，才是社会主义和谐社会下中国法律制度的渐进过程。

关键词：法律治理；商主体；流动摊贩中图分类号：D903 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0121-02在我国城市化进程不断加快的今天，社会出现下岗、失地、失业的人员不可避免。

在这些人群当中，相当一部分人为了生存，出于各种主客观的原因特别是就业困难，选择了摆摊。

对于这些人来说，街道是他们养家糊口的最佳场所。

由于流动摊贩在经营的过程中容易产生一些问题，政府部门对此基本上采取反复取缔的政策。

但是，由于这些街头流动摊贩具有无技术、无资金、无社会关系以及年龄偏大、文化程度较低等特点，属于弱势群体，完全取缔摊贩无异于断了这一部分人群的生活来源，所以如何治理分布在我国各大城市的流动摊贩，是一个长期困扰我国城市发展、管理的难题。

一、流动摊贩――规制对象的界定流动摊贩，又称为小摊贩，是指那些没有固定的经营场所和营业时间，没有营业执照，从事小规模商品销售和服务的个体经营者。

该概念可以从两个方面进行分析。

一方面，流动摊贩是一个特殊的社会群体，主要由社会弱势群体构成，生活在城市社会结构的底端；另一方面，流动摊贩是一种在社会中现实存在的经营形式，因为没有合法的身份，缺乏相关的规范和有效的管理而产生了诸多社会问题。

从概念出发，可以看出流动摊贩具有如下特点：经营的流动性与灵活性；经营规模小，涉及行业面广；没有经营执照。

由于没有固定的经营场所，摊贩们即使进行工商等级申报，也会因为无法列出明确的经营场所而被工商登记部门以“不符合登记条件”为由而拒之门外。

要使流动摊贩的地位得到真正的合法化，首先必须要在法律上给其一个合法的地位，即承认其主体资格。

目前，构成商主体必须满足两个要件，一为实质要件，二为形式要件。

实质要件要求商主体必须符合以营利为目的，以自己的名义从事经营活动，这是主体的自然属性。

而形式要件则表现为相关的登记制度，商主体作为法律拟制的“人”，只有依照各自的形态被纳入登记管理体系才能得到法律的有效保护。

目前，我国对商主体的登记体制有设立登记和营业登记。

对于公司等需要确认主体资格的大型经济实体采登记制，而对于经营规模较小的个体工商户，为了保障交易安全，维护社会公共利益，需要对其自然的经营权予以确认，将其纳入工商登记管理范畴。

流动摊贩作为经营主体已满足商主体的实质要件，剩下的就是法律确认的问题。

在没有规制的情况下，流动摊贩不仅自身的权益难以得到保障，而且还威胁着交易相对人，即广大消费者的安全。

面对由流动摊贩引发的食品安全问题、产品质量问题，受侵害的消费者往往因为无法找到相关的责任主体而诉求无门。

因此，为了实现交易安全，有必要对流动摊贩进行登记管理，保证合理的经营秩序，使交易双方能在平等的基础上进行公平交易。

二、权利保障与利益衡平――流动摊贩治理理念的重新确立立法目的往往指导具体的法律规则。

要对流动摊贩进行新的制度设计与规划，就必须先从转变规制理念出发。

从之前的概念分析中已经可以看出，流动摊贩并不仅是一种经营形式，其进行流动式经营不仅是出于以营利为目的的商自然人的本能，还有其作为社会弱势群体要满足自身生存的需要。

面对这样的弱势群体，生存权的保障应当被放在首要位置。

生存权作为一个法律上的概念，不仅仅是指一个人的生命不受非法侵犯的权利，而且还指一个人要求社会创造条件使其生命得以延续的权利。

作为生存权的权利主体则是生活中的贫困者、失业者等弱势群体，所以生存权又被称为社会弱者的权利。

我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。

”生存权作为人权的一项重要权利内容，应当作为公民享有的基本权利受到国家的保护。

而为了实现弱势群体的生存权，国家不仅应当积极作为，给弱势群体提供社会福利为其创造劳动和社会条件，还应适当限制自己的干预功能，给弱势群体自主创业、自我发展、自我保障留有一定的自由空间。

现实中，成为不合法的流动摊贩往往也是摊贩们由于自身水平限制而进行的无奈选择，其没有从事其他行业的知识技能，也缺乏进行正规营业的资金投入，更无法负担因正规营业而产生的税收和营业风险。

因此，在对流动摊贩的规制上，要进行的第一个观念上的转变，即是规制流动摊贩不仅仅是实现城市管理职能，还是发挥社会保障功能。

从社会层面上看，流动摊贩的存在能够有效缓解就业和社会保障压力，方便城市居民的日常消费，降低居民生活成本，以其灵活性弥补城市规划中政府指导形成的消费市场格局的不足。

但是，流动摊贩的经营也带来了一系列城市管理和消费者权益受侵害的问题。

占道经营，阻塞交通；乱弃乱扔，影响市容；售出商品质量不合格，食品卫生不达标；部分摊贩不讲诚信，往往在欺诈消费者后“人去摊空”，这些都极大地破坏了城市的居住环境和社会秩序，侵犯了消费者的权益。

对流动摊贩进行规制，是要解决上述问题，而不是要消灭流动摊贩本身。

流动摊贩是依市场和交易习惯形成的事实存在的群体，不可能将其完全抹杀。

而不承认其存在的地位，不正视其存在的问题，不对其进行专门的规制，不仅会使流动摊贩自身的基本权利得不到保障，还会使城市管理进行得更加困难，使权益受到侵害的消费者诉求无门，加剧现实的社会冲突，引发更严重的社会问题。

因此，流动摊贩规制的第二个观念上的转变，就是要“变禁为疏”，给流动摊贩“定纷止争”，实现法律固有的衡平价值，化解矛盾与冲突，在流动摊贩的经营自由和生存保障与社会公共利益之间寻求平衡。

三、综合规制体系的建立――对于流动摊贩的管理和帮扶建议新《个体工商户条例》的规定已经给流动摊贩的合法化起了基调，但对于具体的规制体系的建立却还是一片空白，为了有效保护流动摊贩这一特殊群体的合法权益，有必要尽快建立起一套相对应的制度，使其扮演好自身的社会角色，与社会的经济建设相适应，不再被边缘化。

对作为弱势群体的流动摊贩的帮扶问题可以通过相关的保障措施得到解决，但是，究竟谁来担当帮扶主体，依据交易习惯所产生的流动摊贩具有一定的区域性特征，这就意味着，要想对流动摊贩进行有效的管理和帮扶，必须由一个能适应该特征的专门主体对其进行专门规制。

新《个体工商户条例》的规定表明对流动摊贩的规制可以采取更为灵活的管理办法，也就是说，并不强制要求对流动摊贩进行专门规制的必须是行政机关，专门性的组织只要在合理有效的制度指导下，也能对流动摊贩进行管理。

而要满足流动摊贩的区域性特征，既能在保证流动摊贩流动性的前提下对流动摊贩进行有效的登记管理，又了解各个流动摊贩的弱势状况并能对其进行有效帮扶的，可以考虑将社区管理引入流动摊贩的规制体系，以其为主导，建立起对流动摊贩的综合规制体系。

具体来讲，要求社区发挥以下职能。

第一，充分发挥区域性特征，在所属区域内划定“经营区”，实现对流动摊贩的登记管理、税费征收。

《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第6条规定：“居民委员会根据居民居住状况，按照便于居民自治的原则，一般在一百户至七百户的范围内设立。

”社区在一个城市中，是城市管理的基本单位，归其管理的范围相对较小，对区内情况较为熟悉，即便面对数量庞杂的流动摊贩，能做到充分、完全的登记、也能较为轻松地完成税费的征收。

并且，由社区来登记、收费不会带有很强的行政权力色彩，有自治规范的特征，其强制性较弱，登记的门槛较低，税费较为低廉，手续也相对简便，更能为区内的流动摊贩所接受，既减轻了流动摊贩的负担，又规范了对流动摊贩的管理。

第二，立足社区管理的互助职能，实现对流动摊贩的社会保障。

社区管理的内容是社区的各项公共事物和公益事业。

在社区内能够建立起配套的公共服务机构，对包括流动摊贩在内的所有就业困难群体进行帮扶，通过落实多项就业扶持政策，提供就业岗位信息，组织技能培训等有针对性的就业服务和公益性岗位援助。

一方面，要求保证流动摊贩的服务质量和安全，提高其经营素质；另一方面，注重提升流动摊贩的个人能力，鼓励其向其他行业发展，成功摆脱自身困境。

其次，要发挥社区自治的优势，将社区范围内的流动摊贩组织起来，建立流动摊贩的自治组织，让其参加到对其自身的管理活动中来，实现群体自治。

第三，充分发挥“沟通、管理、协调、服务”的职能，与行政处罚权互为补充，共同规范流动摊贩的经营行为。

行政处罚作为一种依法执行的事后规制手段，其实施主体很难站在相对人的角度考虑相关问题，尤其不能够对其应有的一些合法权益进行考虑。

要想实现对流动摊贩的良性规制，真正化解城管和摊贩的冲突，势必要将管理主体和处罚主体分离，从不同角度对摊贩的经营行为进行规制。

由专门的管理主体站在流动摊贩的角度，为其经营活动设定合理的经营规则，再由行政处罚机关对违反该规则的摊贩进行处罚，只有这样，才能形成一套完整的规章制度，解决以往处罚所引发的冲突矛盾。

有了社区职能部门的衔接，不仅能够减轻城市管理部门的工作负担，更重要的是，社区的参与能够有效缓解城管和流动摊贩的冲突和对抗，形成了对行政处罚权的有效约束，扼制了行政处罚权的滥用，消除“暴力执法”，“超职权执法”等不良现象。

要想真正解决流动摊贩的问题，实现对其良性治理，必须在对流动摊贩本身有充分认识的基础上树立全新的规制理念；站在摊贩们的立场，考虑其生存需要，设计出合理的方案让其生活在“阳光”之下，才能改变其原本混乱的经营状态，结束城管和摊贩的“猫鼠游戏”，化解社会矛盾和冲突，推动和谐社会的构建。

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