浅谈习惯法在民法中的应用的论文
论民法中的习惯法——评我国《民法总则》第十条
（一）法律的含义解析 一般来说，“法律”有广义与狭义两种理解方式。广 义的法律包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院 制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例 等。狭义的法律通常理解为全国人大及其常委会制定的 法律。关于第十条中的“法律”应当如何理解，有学者认 为应当作狭义的解释。首先，法律在广义理解下包含的 内容太广泛，而第十条的规定本身是为了弥补法律在适 用时可能会存在的缺漏，在此情形下，第十条的规定便失 去意义；其次，从法律价值的角度来看，制定统一适用民 法，其目标在于平等适用，即针对同样的事务，即使是不 同的地区，在适用上不应当存在太大差异，而司法解释和 行政法规以及地方性法规的规定很多为差异性规定，甚 至会被视为部门利益、地方利益的代名词。本文认为第 十条中的法 律 应 作 广 义 解 释。《中 华 人 民 共 和 国 立 法 法》第八条规定了只能由全国人民代表大会及其常委会 制定的法律规定，这些也是民事基本制度。《立法法》第 九条规定了根据法律的规定或经法律的授权，行政法规 可以针对特定领域的民事关系作出具体的细化规定。此
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浅析民事习惯在我国民法中的法源地位——从司法适用角度分析
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从 司法适用 角度 分析
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摘
一
要
长期 以 来， 民事 习惯 在 中 国现行 法律 渊 源体 系 中处 于一种 “ 无名” “ 但 实行 ’ 的尴 尬境 地 ， 法和 司法 的分歧 导致 这 立
（） ２ 习惯的强制、 稳定性与制定法在 某种程度上存在契合 。习惯 的强制性来源于人们对 自己长期实践经验 的确认和根据此规则所形 成的社会秩序 的一种认可。如果谁违 反， 就会 受到这种规则的制裁 ，
法角度来考虑， 法官的视野 比较 宽阔， 凡能够得 出正当性裁 决的因素 其结果或表现 为信用度的降低或表现 为社会地位 的边缘化 。习惯的 但其在一定程度上可达 到与制定法一样的 都可能被作为裁判依据，故当习惯经 由司法导入法的现实运作过程 这种强制性虽不如制定法，
、
民事 习惯 的 法 源 现 状 及 学 界 的看 法
目前， 民事习惯在我国法律渊源 体系中处于一种非常尴尬和模糊
的地位 。一方面 ， 在现行法体系中， 习惯 并没有获得足够重视的地 描述司法过程的概念 。从这个意义上讲， 民事习惯作为司法裁判的 “ ” 将 位” 不是我 国法律渊源之一。另一方面 ， ， 某些制定法的规定（ 如物杈 依 据 ， 认 其 某 种程 度 上 的法 源 地 位 是 合 理 的 。 承 法第 ８ ５条） 又承认其法源地位。即便在 司法审判中 ， 法官也“ 穿梭在 制 定法 与习惯之间” 选择性的允许习惯规则进入司法 。 上述现况导致 民事习惯在法源上 的位置难以捉摸， 官在 判案时徘徊不定。 法 而学界
论习惯法在我国司法中的运用
论习惯法在我国司法中的运用摘要中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。
因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。
不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。
本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。
并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。
最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。
[关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则目录一、习惯法的概念及其意义 (1)（一）习惯与习惯法的界定 (1)（二）习惯法的意义 (3)二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3)（一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4)（二）习惯法在国家法律中的运用 (5)（三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6)三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7)（一）罪刑法定原则与习惯法 (8)（二）刑法实践中已存在的习惯法 (9)（三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10)参考文献 (12)一、习惯法的概念及其意义习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。
然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。
比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。
（一）习惯与习惯法的界定1、习惯本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。
习惯在我国未来民法制度中的应有定位
习惯在我国未来民法制度中的应有定位习惯在我国未来民法制度中的应有定位纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专门的民法典（南京国民政府时期除外），民事方面的立法也非常少，但整个社会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西方社会。
本文试图揭示习惯在我国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯在我国民法体系中的应有地位。
一、习惯作为民法渊源的缘由（一）对习惯的界定习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。
但是从法学的角度来研究习惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。
”比较习惯与习惯法可知其最大区别在于民众对该习惯规范是否具有“法的确信”，但这一区分标准非常模糊。
相反习惯与习惯法在许多方面具有统一性。
（二）习惯应该作为民法渊源习惯与民法典的互补性决定了民法典应该确定习惯作为民法渊源。
民法典具有成文法無法克服的固有缺陷。
首先，民法典具有不合目的性。
在幅员辽阔的中国，仅西藏、新疆、内蒙其中一省较世界绝大多数国家面积都大，地域导致的差异性明显，而且我国是一个多民族国家习惯法，差异性是划分民族的根本标准，只考虑同一性，不顾及差异性，只会导致个体权利被抹杀，与人的目的性不符。
其次，民法典具有不周延性，也就是说社会生活千变万化，民法典不可能就所有事情进行规范。
再次，民法典具有滞后性。
成文法为了保持其稳定性，必然导致法律落后于本文由收集整理现实生活，这也是成文法滞后性的原因。
最后，民法典具有封闭性，民法典的成文化导致民法典只能就有限的事项进行规范，无法做无限的穷举，由此导致了民法典的封闭性。
这些缺陷与成文法典相伴而生，民法典自身永远无法克服。
习惯的特征决定了其与民法典并不冲突，反而形成互补。
论习惯法在司法实践中的运用
论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。
这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。
本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。
一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。
习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。
由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。
习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。
1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。
习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。
2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。
3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。
当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。
二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。
因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。
所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。
2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。
虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。
3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。
浅谈习惯法在民法中的应用的论文
浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。
习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。
习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。
在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。
习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。
深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。
【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。
1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。
古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。
随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。
在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。
如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。
本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。
1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。
习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。
习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。
而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。
通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。
我国民事习惯的司法适用研究
我国民事习惯的司法适用研究【摘要】民事法律不能解决所有纠纷，将民事习惯运用到司法实践中，不但可以弥补民事法律的漏洞，而且可以增强民事法律适应性，有利于民事裁判认可和执行。
民事习惯因为内在或外在的原因，导致在司法适用上存在一些问题。
通过对民事习惯的整理，确立民事习惯的一般法律渊源地位，再辅之于将其导入司法裁判的程序法规则，将民事习惯合理运用于司法裁判，民事习惯将在解决民事纠纷方面发挥制定法不可替代的作用。
【关键词】民事习惯；司法适用；民事裁判本世纪以来，民事习惯的司法适用逐渐成为我国法学界关注的热点。
这种趋势的出现并非偶然，有着深刻的现实基础。
不少民事习惯符合社会的道德观和价值观，更容易被世人所尊重，发挥着国家制定法难以替代的重要作用。
然而，因为习惯本身的复杂性和地域性等特点，以及我国实体法和程序法关于民事习惯司法适用的缺失等原因，导致民事习惯在司法实践中被忽略，没有真正发挥民事习惯的应有作用。
一、民事习惯在司法适用上的价值（一）司法中适用民事习惯，有利于民事裁判认可和执行民事习惯产生于日常生活，并逐步形成的较为固定的行为模式。
它符合民众生产生活需要，是民众普遍认可的价值准则的反映，具有强大的生命力。
与国家制定法不同，民事习惯无国家强制力保证实施，却得到民众的自觉遵守和援用。
因此，卢梭将习惯称之为铭刻于人们内心的法律，成为每个人意志的组成部分。
换言之，民事习惯已经成为人们民事行为的指引，当发生民事纠纷，民众自然愿意用民事习惯解决问题。
如果不考虑民事习惯而强行适用制定法，虽然能快速解决纠纷，但可能导致当事人对法院裁判的公正性产生怀疑，引发上访，甚至更深的矛盾冲突。
民事习惯凝结着社会大众普遍性的价值准则，若在不违背现行法律强制性规定前提下，运用习惯对案件事实进行认定，依据民事习惯得出裁决，将更加符合当事人预期，更容易被社会大众认同和接受。
（二）民事习惯可弥补民事法律的漏洞马克斯曾说过：“希腊人、罗马人、希伯来人的最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成果变为法律条文。
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浅谈习惯法在民法中的应用的论文
近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用
在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。
本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。
习惯法是法律起源的重要，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。
由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。
习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。
关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：
(一)秩序方面
著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间
在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。
”
(二)立法方面
习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。
著名的法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。
”
(三)其他方面
以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。
”
(一)习惯和习惯法
习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。
习
惯法和习惯二者虽然只差一个字，但是其内容和形式存在很大的差异，要想将习惯变成法律，最主要的就是要得到国家和社会成员的普遍认可，只有这样才能将习惯列入法治的范畴。
习惯法作为一种 __反应，但是习惯法并不仅仅是 __的行为，历史上习惯法究竟是什么时候产
生的，还有待进一步查找和分析，习惯法的性质是不涉及国家间的 __和统治等内容。
(二)习惯法的构成部分
习惯法的构成主要分为两个部分：积极部分和消极部分。
积极部分包括：第一，形成的某种习惯。
很多人通过长时间、
反复的重复同一个行为的时候，就可以称之为习惯，当习惯得到群体和国家的认可之后就会形成法律约束，也就是习惯法，因此习惯是习惯法的坚实基础，习惯法和社会规则一样都具有一定的约束力，但其约束力更加稳定持久。
第二，具备的某种习惯。
有些行为和习惯是通过人为的选择而形成的，因此我们应该尊重这些习惯，并且将其认为是个体应该遵守行为和方法，是用我约束的行为，它的存在必须是客观的。
第三，习惯法一般都是由法官决定并且进行判别的，习惯一旦变成法律，它自身就附有了法律约束力，因此只有对其进行调解才能始终使法律保持在达到平衡状态。
消极部分包括：一方面，要符合法律的精神。
人们应该清楚的
认识到习惯法只是补充法律的一种形式，起到辅助作用，始终处于次要地位。
习惯法适用于当明确法律没有对该项目进行规定的情况下而产生的，这时候才能用习惯法，否则则不需要用习惯法来约束。
另一方面，习惯法不能违背约定促成的规定，一旦违背了它也就失去了作为习惯法的地位，由此可见，对于整个法治社会而言如果一旦违背了相关的秩序，习惯法的意义就不复存在。
(一)明确习惯法是民法构成的主要
民法中明确规定了习惯法的法律地位，一旦确定了这种地位就
能够直接应用到社会日常管理中去，并且能够得到实践，虽然社会管理十分繁琐和复杂，变动性很强因此国家法律不可能进行全面的管理，因此在没有涉及的部分只能依靠习惯法来弥补和补充，这样的立法才有预见性，由此可见习惯法已经在民法中得到应用和重视。
(二)取习惯法中精华、弃习惯法中糟粕
习惯法具有很强的习惯性和合理性，它经过多年的发展已经取
得了一定的成效，因此习惯法中既包含了积极方面同时又包含了消极的方法，在吸收习惯法的过程中，值得注意的是应该取其精华去其糟粕，同时还要做到与时俱进、开拓创新，在实践的基础上创新，在创
新的基础上实践，从而制定一整套科学合理的习惯法，弥补法律体系的不足。
(三)提高法律人员的自身素质
法律人员作为法律体系的重要组成部分，在制定和颁布法律的
过程中都起到了一定的作用，因此作为一名合格的法律人员要清楚的掌握和了解习惯法的内涵和定义，不能想当然的随意增加习惯法的内容，要努力提高自身责任意识和能力，明确习惯法在民法中应用的重要意义，从而提高自身参与社会管理的积极性和主动性。
与此同时，民法相关部门也要组织对法律人员进行二次培训，聘请国内外优秀的法律工作者对其进行教导，调动法律人员工作的热情和信心。
综上所述，制定相关法律来进行社会管理、来约束人们日常行
为是社会进步的主要表现，而习惯法在人类社会发展的漫长岁月中曾经发挥了十分重要的作用，在民法中也占有十分重要的地位，因此只有清楚的认识到习惯法在社会管理中的地位和作用才能合理进行运用，从而弥补我国法律体系中不完善的环节，起到社会管理的作用。
总之，要想将习惯法广泛应用于民法中是一项漫长而艰巨的任务，需要社会各界的共同努力，只有这样法律才能起到约束人们行为的作用，从而逐步完善我国法制社会建设，提高人们的法律意识。
内容仅供参考。