论抵押权物上代位的范围
《民法典》抵押权、留置权、质权区别
《民法典》抵押权、留置权、质权区别一、定义：抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，得就该财产的价值优先受偿的权利。
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。
质权，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书转移给债权人占有，以之作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。
二、特征：抵押权1、抵押权是从属于债权的担保物权，是就抵押物卖得的价金优先受偿的权利。
2、抵押权不移转抵押物的占有。
3、抵押权具有物上代位性。
4、抵押权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使其权利。
5、标的物是动产也可以是不动产。
留置权1、留置权具有从属性。
2、留置权具有不可分性。
3、留置权是法定的担保物权。
4、留置权的标的物只能是动产。
质权1、质权的设定必须移转占有，以某些特定财产作质物时，还必须依法办理登记手续。
2、质权的标的物主要为动产或权利，不包括不动产。
3、质权具有物上代位性、从属性和不可分性。
标的物抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权和动产;质权的标的物为动产和除不动产用益物权外的其他财产权利，包括债权、股权、知识产权等财产权利;留置权的标的物仅为动产。
抵押权和质权两种担保物权的标的物在动产上有交叉。
于动产上成立的担保物权究竟为抵押权或质权，以债权人是否占有标的物为区别。
留置权的动产是债权人已经合法占有的债务人的动产。
债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
成立和保持要件除签订抵押合同外，抵押权的成立原则上以抵押登记为条件;抵押权的成立不以抵押物的交付为条件;抵押权的保持也不以抵押权人占有抵押物为条件;经登记成立的抵押权，以登记记载的存在为其保持的条件，注销登记即意味着登记的抵押权不复存在。
抵押权的物上代位性
・法学论坛・ 抵押权的物上代位性陈明添 谢黎伟 [内容摘要] 抵押权是典型的担保物权,就性质而言,担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性,抵押权也同样具备上述三种特性,抵押权的物上代位性主要涉及到抵押权的效力问题,即抵押权的效力所及的范围,具体而言,它是指抵押物的代位物的范围。
同时,抵押权的物上代位性也与抵押权的物上代位的性质、抵押权的物上代位的实现方法有关。
[关键词] 抵押权 物上代位 一、抵押权的物上代位性的含义及法理基础根据学界的通说,所谓抵押权的物上代位性,也称为抵押权的代位性或代物担保性,它是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而获得赔偿金时,该赔偿金就成为了抵押权标的物的代替物,从而使抵押权人可以就该项赔偿金行使权利。
抵押权的标的物因灭失、毁损而获得的赔偿金被称为“抵押物的代位物或代偿物”。
①对于抵押权的物上代位性的法理基础,学者们有不同的见解,他们的观点或侧重于抵押权的物权性,或偏重于抵押权的价值权性,因而形成不同的学说。
笔者认为,抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础,通过物权的优先效力,将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果。
因此抵押权的物上代位,是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。
因为抵押权作为担保物权,与用益物权不同,它是以支配抵押物的交换价值为目的,并以此使债权优先受偿的物权。
因此当抵押物毁损灭失时,如果仍然存在交换价值,不管其形态如何,仍然是抵押权所支配的交换价值,不过因抵押物的毁损灭失,导致此项交换价值提前实现而已。
就实质而言,抵押权并未发生变化,仍然保持了同一性。
并且考虑到由于抵押权因抵押物的灭失而消灭,如果抵押人却可以享有赔偿金的利益,显然对抵押权人有失公平。
这同债务人给付不能时,债权人享有代位求偿权一样,基于公平原则,同样需要赋予抵押权人对代位物的权利。
①李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第798页;梁慧星主编:《中国物权法研究》 二、抵押权的物上代位的标的对于抵押权的物上代位的标的,学者们有不同的看法。
《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用
《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用为正确适用民法典有关担保制度的规定，切实规范担保交易秩序，保障债权实现，缓解中小企业融资难、融资贵等问题，2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1824次会议通过了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释），并已于2021年1月1日起施行。
现就担保制度解释涉及的有关问题予以说明，以期对该解释的正确理解和适用有所裨益。
一、担保制度解释的制定背景和经过担保作为一项重要民事法律制度，涉及民事法律体系的各个方面，担保制度的完善对于促进经济发展起着至关重要的作用。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了民法典，民法典的颁布对于各主体的民商事活动都具有深远的影响，尤其是在担保领域，民法典作出了重大变革，包括保证方式和保证期间的修改、纳入非典型担保合同、逐步消灭隐形担保、抵押财产转让规则的调整等诸多方面。
为切实做好民法典的贯彻实施工作，正确适用民法典有关担保制度的规定，我们对原担保法解释进行逐条梳理并进行了较为深入的研究，组成了专门的研究团队，对担保领域的相关理论和实务问题进行了深入的专题研讨，为此次司法解释起草工作打下了坚实的理论基础。
为确保司法解释能够符合经济交易的基本规律，便于人民法院在审判实践中统一裁判尺度，我们在加强调研的基础上，广泛征求社会各界意见，力求达成认识上的一致。
在2019年起草《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）期间，我们已经比照民法典草案的相关规定，对于担保制度进行系统性梳理，在《纪要》中设置专门章节予以规定，对于《纪要》在审判实践中取得良好社会效果和法律效果的内容，此次司法解释予以吸收和改进。
此外，我们召开专项研讨会，听取了专家学者、地方高级法院以及法官学院培训学员的意见，并就仓单质押、应收账款质押等问题征求了“一行两会”以及部分行业协会意见，就不动产登记事宜拜访了自然资源部不动产登记局并听取其意见，就金融、房地产等相关实务问题听取了全国律协、北京律协等部分地方律协以及房地产协会意见。
【司考】抵押权
抵押权一、抵押权（一）抵押权的设立1.不动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权；（3）办理抵押登记。
2.动产抵押权的设立条件（1）抵押合同有效；（2）抵押人具有处分权。
（3）动产抵押权的设立无须公示，既不需要登记，也不需要交付。
【注意】未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。
3.可以抵押的财产范围建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
【注意】抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
4.禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；土地承包经营权一般不能抵押，但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产，如违法违章建筑。
5.抵押登记（1）必须办理抵押物登记的财产。
①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；④正在建造的建筑物。
当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产具有优先受偿权，但不可对抗第三人。
（2）自愿办理抵押物登记的财产。
①生产设备、原材料、半成品、产品；②交通工具；③正在建造的船舶、航空器；④企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
抵质押登记注意事项
（三）动产质押担保风险
动产质押担保是指出质人将自有的动产交与我公司用作质 押，由我公司向借款人发放贷款的一种担保行为。其源于 银行在对民营企业融资过程中受到有效担保问题困扰时采 取的担保方式，一般以钢材等原材料为质押较为多见，也 有以设备、股权做质押。银行、企业和中介公司三方签订 相关的协议。实践中，虽然银行、企业和中介公司三方签 订了有关协议，约定三方承担的责任和义务，中介公司定 期向银行报送质押物的监管情况报告，但深入分析，其潜 在风险不可忽视： 1.留置权优先于质押权问题。按照法理,留置权应当优先于 抵押权和质押权。因此，中介公司可要求先于银行实现留 置权。当然，在当事人依法约定排除中介公司的留置权的 基础上,同时在动产上分别对银行贷款债权和仓储保管费用 债权设定质押权,当企业不能清偿到期债务时,银行与中介公 司按债权比例行使质押权也是可行的，但实际操作中这个 环节往往被省略。
抵押人是指为担保自己或他人履行债务， 而向债权人提供抵押担保的人。 抵押权人是接受抵押担保并在债务人不 履行债务时得就抵押物优先受偿的债权人。 提供担保的财产为抵押物。
了解和掌握：不宜抵押的财产 包括：不能抵押 抵押有瑕疵 抵押后难以处置变现 三类情况
集体用地不能抵押
有例外，乡、镇、村企业的房产抵押，其所 占用的集体用地一并抵押。但较少碰到，一般也 不采用，由于不能改变土地的性质和用途，处置 受众狭窄，变现困难。
个别工商部门所要材料
抵押物评估报告。 抵押物方位平面图。 个别工商局需提供贷款人的基础资料（即 银行的基础资料）
解除抵押登记
办理房产抵押登记流程较 熟悉，不知如何办理 解除抵押登记
解除抵押登记
贷款正常到期还款，解除抵押物 对外出具文书：结清证明、解除抵押登记申 请表、授权委托书 流程：财务部门核实、风险部门核实、经营 层负责人批准 文件用章、调取权证、客户出具权证领用收 据
论抵押物转让后抵押权如何实现
论抵押物转让后抵押权如何实现摘要]抵押权设定后抵押物转让的效力以及抵押权的实现，一方面涉及债权安全和交易安全的协调，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全与效率关系的处理。
但是，这些问题在我国法律中规定并不明确，导致抵押权在抵押物转让后是否可以追及存在理解上的混乱。
所以，进行科学合理的制度设计就显得极为重要。
[关键词]抵押权抵押物转让物上追及力物上代位性传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。
当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。
按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。
然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。
二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。
[1]一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。
但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。
抵押权物上代位理论与实务问题研评(刘贵祥)
抵押权物上代位理论与实务问题研评刘贵祥最高人民法院上传时间:2004-3-25内容提要抵押权物上代位的实质是在抵押物毁损、灭失之情形,抵押权人对其价值变形物仍享有优先受偿权。
抵押权物上代位的标的既可以是物本身,亦可以是债权请求权,如果仅将其界定为变形物本身,对抵押权的保护欠周全;在抵押物灭失、毁损之情形,对代位物或其请求权进行查封是必要的,但查封之机能不是确定其优先性,而是使其特定化;抵押权物上代位仅在抵押物绝对灭失之情形发生,相对灭失之情形应适用担保法及其司法解释的相应规定,但本文案例法院所作的变通处理方法亦是正确的;在具体的诉讼中,抵押权物上代位的义务人对抵押人的抗辩事由样可以对抗抵押权人。
一、问题的提出案例:甲银行与乙公司签订一份抵押贷款合同,约定甲银行贷给乙公司710万元,乙公司以其名下位于A处的价值1000万元的房屋及所占土地作借款抵押。
合同签订后,双方在房地产市场交易管理处办理了房地产抵押登记手续,抵押登记的不动产包括4200平方米土地使用权及4100平方米房屋。
随后,甲银行依约向乙公司发放了贷款。
在上述贷款合同履行期间,乙公司又与丙公司签订房屋联建协议,约定:丙公司投入资金,乙公司投入其位于A处的房地产,双方联建楼房;楼房建成后,乙公司应分得综合楼7000平方米、商住楼400平方米。
丙公司基于上述联建协议,与有关土地管理部门签订了土地使用权出让合同,并办理了A处的国有土地使用证。
甲银行发现乙公司抵押的房屋被拆除,且乙公司不能清偿到期债务,遂以乙、丙公司为共同被告向法院提起诉讼。
在甲银行提起诉讼时,乙、丙公司联建的综合楼及商住楼已经竣工,但丙公司尚未依据联建协议向乙公司交付部分联建房。
显然,本案的抵押物在设定有效抵押后发生了两种形式的变动,一是作为抵押物的房屋因丙公司的拆除而灭失,二是作为抵押物的土地使用权被转让给了丙公司。
抵押物的上述两种形式的变动,无疑均对抵押权的实现产生不利的影响。
抵押权物上代位初探
抵 押权 是担保 物权 之一 ， 与用 益 物权不 同 ， 它不 是 以取得 物 的使 用 价 值 为 目的 ， 是 以支 配 抵 押 物 而
的交换 价 值为 目的的权利 。就抵押 权 的权力 内容 在
说 为通说 。但是这 种理 论存 在 着两点 不 容忽视 的缺
毁 损 、 失或 者被征 收 等 ， 保物 权人 可 以就 获 得 的 灭 担
关 于抵 押 权 物上 代 位 的 性质 ， 在理 论 上 有不 同
的学 说 。 （ ） 定 债 权 质 权 说 一 法
保 险金 、 偿金 或 者 补 偿 金等 优 先 受 偿 。被 担 保 债 赔
权 的履 行期 未届 满 的 ， 也可 以提存该 保 险金 、 偿 金 赔
该 说 认为 ， 物上 代位 是在 抵押 人对 第三人 （ 权 侵
人） 的债权 上所 成立 的一种 债权 质 权 ， 次序 与原来 其
的抵 押权 次序相 同 ， 此 种债 权 质权 系依 法 律 规定 且
而发 生 ， 故为 法定 债权 质权 ｏ２ 德 国 、 ［在 ３ 瑞士 等 国 ， 该
或者补偿 金 等 。 该条 就是法 律对 担保 物权 物上 代位 ”
陷 ：． 说在 原来抵 押权 的 基础上 ， １该 又引入 了抵 押人
与抵 押权 人之 间 的债 权 质权 这 一新 的法 律 关 系 ， 无 疑 将使 法律 关 系复 杂化 。而且 难 以解 释 因抵 押物 灭 失 而 新 成 立 的质 权 的 次序 为 何 与 原抵 押 权相 同 。 ２ 为 防止加 害人 、 险人将 赔 偿金 、 险金 向抵押人 ． 保 保 清偿 ， 使赔 偿金 、 险金 等代 位物 与抵 押人 的财产 致 保 混 同 ， 说 主张抵 押权 人直 接 向加 害人 、 险人 行使 该 保 赔 偿 金请 求权 或 保 险金 请 求 权 ， 与 债 的 相对 性理 这
抵押权的效力
论抵押权的效力【摘要】抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】担保债权；担保物；抵押权人；抵押人抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。
所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。
一、抵押权对被担保债权的效力抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。
一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。
但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。
其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。
（一）主债权主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。
（二）利息此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。
我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约金违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。
对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿金损害赔偿金是一种合同责任。
其本质是交换的反映。
对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。
我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。
关于浮动设押
浮动抵押的定义（8）浮动抵押是指以抵押人所有的、现在和将来的财产权益作为最终的还款保证。
其设押范围相当广泛，包括抵押人的房地产、资金、收入、债权以及各种专利技术、专有技术、注册商标、著作权、许可证等有关的现在或将来能给抵押人带来收益的财产权利。
浮动抵押是一种特殊的抵押方式，它不以特定的财产作为担保标的只有在约定的特定事项发生时才能最后确定受偿财产，因此被形象地称为浮动抵押。
浮动抵押的特点（8）①、抵押的标的物为抵押人现有的及将来取得的财产，既包括设立抵押时的财产，也包括抵押设立以后新增加的财产。
②、抵押权实现前，抵押人对抵押物继续行使正常的占有、使用、收益、处分等权能，其正常的生产经营活动不因设立浮动抵押而受影响。
但抵押人的财产处分权有一定相对性，仅限于正常经营范围，且受财产管理人的监督。
③、设立抵押时，抵押财产不特定，只有当抵押权实现时，抵押财产才特定化(亦即结晶化)，也就是说用以抵押担保的财产固定在结晶这一时刻抵押人的财产上。
浮动抵押担保制度的利弊（4）浮动抵押制度的最大优点是：抵押人设定浮动抵押后,仍然能够在正常经营范围内自由地处分已抵押的财产，以保证企业的生产经营活动不因设立浮动抵押而受影响。
理论上，抵押权具有物上代位性，其权利内容不是抵押物的使用价值，而是其交换价值。
只要抵押人在其抵押范围内能就其设押财产的交换价值满足对抵押权人的索偿请求，抵押物就没有必要绝对特定化，因而抵押人在保持正常生产经营状况下就应允许拥有一定范围的占有、使用、收益、处分抵押物的权能。
浮动抵押制度正是基于此而产生。
此外，对于抵押权人，浮动抵押不会因抵押范围内特定某项财产权益的减损而无法满足其可能的索偿请求。
浮动抵押只有在约定特定事项(如债务人违约)发生时，抵押物才特定，此时根据设押范围内各项财产权益实际时价确认与抵押价值相等的抵押物，从而抵押权人的索偿请求能得到充分的满足。
浮动抵押制度也有明显的缺点，即设立抵押后，抵押人仍能较自由地处分抵押财产以及由于其他一些原因，待到抵押权实现时，兑现抵押的财产价值可能大大低于设定抵押时的财产价值，使得抵押权人的权益得不到充分保障，因而为防止抵押人滥用权利，损害抵押权人的正当权益，实行浮动抵押制度往往同时规定有财产管理人，其权限广泛，以有效防止抵押人非法处分财产，使其不得超过正常经营所需范围，以及时充分有效地保障浮动抵押权人的权益。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论抵押权物上代位的范围孙宏涛(上海交通大学法学院,上海200240)摘 要:物上代位性是物权的重要特征,抵押权作为支配标的物/交换价值0的担保物权,当然也有物上代位性。
本文在比较分析世界各国所规定的抵押权物上代位的范围的基础上,探讨了我国抵押权物上代位的范围及其合理性,以期能对完善我国民法典中抵押权物上代位范围的立法有所裨益。
关键词:抵押权;物上代位;范围中图分类号:DF521 文献标识码:A 文章编号:1009-1890(2005)03-0058-03收稿日期:2005-06-22作者简介:孙宏涛(1978-),男,山东济南人,上海交通大学法学院民商法专业博士研究生。
一、问题的提出抵押权之标的物灭失、毁损,因而得受赔偿金者,该赔偿金成为抵押权标的物之代替物。
抵押权人得就该项赔偿金行使权利,称为抵押权之代位性(物上代位性,代位担保性)。
[1]至于这项赔偿金,则被称为抵押物的代位物或代偿物。
例如下图所示(见附图1):抵押人A 为了担保抵押权人B 的债权,在自己的房屋上为B 设定抵押权。
后来,该房屋因为可归责于加害人D 的原因而遭受毁损。
与此同时,A 还向保险人C 投有以A 为受益人的财产保险。
在这种情况下,抵押人A 对加害人D 享有损害赔偿请求权,同时还可以向保险人C 请求赔付保险金。
而抵押权人B 可以其抵押权受侵害为由要求加害人D 承担损害赔偿责任,同时其还可以对抵押权人A 所得的保险金或损害赔偿金行使物上代位的权利。
由于抵押权的物上代位所涉及的问题相当繁杂,所以本文暂且只就抵押权物上代位的范围展开论述。
(附图1)二、抵押权物上代位的适用范围对于抵押权物上代位的范围,各国的规定不尽一致,根据下图所列的图表(见附图2)可以比较直观地看出:对于抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权和抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权,都属于抵押权人代位权的范围,在此点上,世界各国的分歧不大。
但对于以下四种标的物是否属于抵押权物上代位的范围,则存在着较大的争议。
立法范围买 卖租赁灭失或毁损保 险侵权行为公共征用备 注德国否1123-1125条1127-1129条否肯定瑞士否第806条1182,瑞保险法57、58条否肯定法国否否保险法视为默视让与待定肯定日本304、307条304、307条304、307条肯定肯定意大利否否2742条否2742条澳门地区否否688条688条688条台湾地区实务肯定待定881条881条881条中国担保法49条否担保法51条担保法51条担保法51条肯定者中,所列条文为各国民法典条目,未列条文者指出了该国的权威见解。
其它法律的规定作了标明。
(附图2)#58#第15卷第3期2005年 9月武汉冶金管理干部学院学报JOURNAL OF W UHAN ME TALLURGIC AL MANAGER .S INSTI TUTE Vol.15No.3Sep.2005(一)当抵押物的毁损、灭失是由于第三人的侵权行为或其他可归责的原因,抵押人所取得的对第三人的损害赔偿请求权,能否为抵押权物上代位?对于该问题,各国的规定不一。
日本民法采肯定说,5日本民法典6第三百七十二条规定,抵押权可以准用第三百零四条先取特权的物上代位的规定,即抵押权的效力范围可以及于因债务人标的物毁损而应受的赔偿金。
德国民法和瑞士民法均采否定说,5德国民法典6不承认这种物上代位,但在学说上,有学者主张承认这种物上代位。
例如,德国的魏斯特曼教授认为:/抵押人的损害赔偿请求权与抵押权人的损害赔偿请求权,虽无限制的并存,但加害人惟负有单一的赔偿义务,因此而导致复杂的结果。
为避免这种复杂的问题,最好赋予抵押人的请求权后,使抵押权人就该请求权取得质权,此乃法律上所未规定的物上代位。
0[2]5瑞士民法典6第810条规定,对于非因所有人的过失而发生的价值减少的,抵押权人仅在所有人因损害而受到补偿的范围内,有请求保全或清偿的权利。
这一规定与我国5担保法6第49条的规定大抵相似,其目的均在于保护抵押权人,但这一规定并非物上代位。
法国法则只限于因邻人或承租人的故意、过失引起火灾的场合下,承认有限的物上代位。
此时的抵押权人即使无明示的债权让与行为,也当然能够移转取得抵押人所具有的损害赔偿请求权。
[3]我国民法与日本民法的规定大致相同,5担保法6第五十八条规定,抵押权因抵押物灭失而消灭。
因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。
5最高人民法院关于适用3中华人民共和国担保法4若干问题的解释6第八十条的规定,进一步明确了该赔偿金的范围,即在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
由此可见,无论在立法上还是司法实践中,我国都承认抵押权的物上代位可以及于抵押人对侵权人的损害赔偿请求权。
(二)对转让抵押物的价金能否成立物上代位?对转让抵押物的买卖价金能否成为抵押权的物上代位的标的,民法通说持否定态度。
理由为:抵押物被让与他人后,抵押权人仍然可以行使物权的追及效力,追及受让人处实行其抵押权。
因此,既然抵押物存在,则无物上代位的必要。
德国、瑞士、法国等国家的民法就持有该种态度,但日本民法则持相反的观点,承认了买卖价金请求权的物上代位。
日本民法对于买卖实行双重救济模式,即对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。
[4]我国5担保法6第四十九条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
由此可见,如果抵押人转让抵押物的程序符合担保法的规定,则其转让行为有效。
此时,受让人取得抵押物完全的所有权。
因此,抵押权人无法实现抵押权的追及效力,而只能就转让抵押物的价款提前清偿其债权或提存。
从这个意义上说,我国5担保法6也承认了抵押权的物上代位可以及于转让标的物的价款。
(三)对租金债权能否成立物上代位?德国、瑞士、日本等国民法认为,租金亦为抵押物的代位物,因此得成立物上代位。
然而租金的物上代位,与其他一般物上代位有着很大的不同。
一般物上代位是在抵押物本身的代位物上产生,而租金的物上代位却产生于抵押物所生的孳息,但孳息并非抵押物交换价值的体现。
另外,就抵押权之本质而言,抵押物之占有、使用、收益原则上乃委诸所有人。
直至抵押权之实行(即抵押权效力之发动),抵押权人方始参与这些权利。
因此,抵押权效力之及于天然孳息或法定孳息惟有在抵押物经扣押后被扣押范围内受承认,此与一般的物上代位显有不同。
[5]对此观点,笔者表示赞同。
究其实质而言,抵押权人物上代位权产生的原理是基于对抵押物交换价值的支配,不论抵押物绝对灭失或相对灭失,只要其有变价物存在,抵押权人就可以对变价物行使物上代位权。
而租金债权所涉及的是抵押物所生的孳息,孳息并非抵押物的代位物,所以抵押权的物上代位一般不能及于租金。
另外,根据我国5担保法6第四十七条的规定,如果债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
这一规定的立法目的是为了保护债权人,所以从严格意义上讲是基于扣押的法律效力,而非基于抵押权的物上代位效力。
(四)对房屋等建筑物倒塌而成为动产时能否成立物上代位?有学者认为,该动产既为抵押物的变价物,则其较诸抵押物灭失所得受之赔偿金,更属于抵押物代位物的范围。
所以应采肯定见解。
[6]但日本学者我妻荣先生认为,抵押建筑物倒塌而成为木材时,已非抵押权效力所及,盖抵押物已失其本体,登记已空虚化之故。
况物上代位之标的物,应自关于足以代替抵押物之金钱价值者为考虑,始属正确。
[1]在日本旧有的判例认为,该木材已属于动产,故已不能成为抵押权之标的。
但又认为,为保护抵押权人起见,对于抵押权实行后,抵押房屋被毁损时,抵押权之效力及于该房屋之构成部分木材或其他的材料,此乃因查封效力所及,而非由自抵押权之效力。
[5]笔者认为,在房屋等建筑物倒塌而成为动产时,虽然抵押权的标的物在物理性质上发生了变化,但此时抵押权仍然存在于发生变化后的抵押物上。
因此,抵押权人可以申请人民法院查封房屋等建筑物崩塌后的砖瓦、木材的残值,并以该残值优先于一般债权人受偿,而不必借助于抵押权的物上代位效力。
#59#孙宏涛:论抵押权物上代位的范围三、结语综上所述,在抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权和抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权,都属于抵押权人代位权的范围,在此点上,各国的做法基本上一致。
但对于抵押权人对第三人的损害赔偿请求权、转让抵押物的买卖价金、出租抵押物的租金债权以及抵押物毁损后的剩余价值能否成为抵押权物上代位的范围,各国的做法存在着较大的差别。
在经过分析鉴别后,笔者认为,根据我国现行5担保法6第四十九条和第五十八条的规定,以及5最高人民法院关于适用3中华人民共和国担保法4若干问题的解释6第八十条的规定,可以看出我国立法和司法实践中除了将抵押标的物灭失、毁损时抵押人所得的保险金债权、抵押权人对第三人的损害赔偿请求权及抵押标的物被征收时所取得的征用补偿金债权作为抵押权物上代位的范围外,还将抵押人转让抵押物的买卖价金债权也纳入到了物上代位的范围中。
至于抵押人出租抵押物所得的租金债权,由于其是抵押物所生的孳息,而孳息并非抵押物的代位物,所以抵押权的物上代位一般不能及于租金。
对于作为抵押物的房屋等建筑物倒塌而成为动产时,由于该动产属于抵押权优先受偿效力的直接作用范围,所以无须借助抵押权的物上代位加以救济。
换句话说,该动产不属于抵押权物上代位的范围。
参考文献:[1]谢在全.民法物权论(下)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.[2]郭明瑞.担保法原理与实务[M].北京:中国方正出版社, 1995.[3]孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998.[4]朱庆育.抵押权转让效力之比较研究[J].政法论坛, 2000,(2):18.[5]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002.[6]姚瑞光.民法物权论[M].我国台湾:台北海宇文化事业有限公司,1988.On the Range of Subrogation of Mortgage RightSun Hong-taoAbstract:Subrogation is an important charac teristic of real right.As the right of guaranteed goods that justified the exchange value of the subjec t matter,mortgage right certainly has the characteristic of subrogation.After compar-atively analyzing the range of subrogation of mortgage right which the countries all over the world stipulate,this text introduces the range of subrogation of mortgage right of our c ountry and its rationality,in order to provide some vie ws to the legislation about the range of subrogation of mortga ge right of China.s Civil Code.Key words:mortgage right,subrogation,range责任编辑:徐正义#60#武汉冶金管理干部学院学报2005年第3期。