论抵押权的实现

一、抵押权的实现概述（一）抵押权实现的定义抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。

由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。

抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。

抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环②。

抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。

只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。

（二）抵押权实现的条件抵押权的实现须具备一定的条件。

对此，各国法律规定并不完全相同。

例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。

我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

《物权法》第一百①郭明瑞著：《物权法》，中国法制，2009年12月第1版，267页。

②徐洁：《抵押权论》，法律，2003年第1版，第286页。

九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件：1、存在合法有效的抵押权抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。

它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。

抵押权的效力如为无效或已被撤消，则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。

如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。

因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。

我国XX地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。

《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。

因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。

既然抵押权人实现债权的权利都受到限制。

自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。

2、债权已届清偿期而未受清偿债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。

债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。

倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》第62条第4项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履求，但应当给对方必要的准备时间。

同时，为了充分保护债权人的权利，合同法第108条规定，如果债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，债权人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。

此时，即便债务履行期尚未届满，债权人也有权实现抵押权，这就是所谓的“预期违约”。

债务受清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，如果主债权人获部分清偿，抵押权人仍可实行抵押权而使未获清偿部分得到清偿。

3、应于规定期间内行使抵押权只能于其存续期间行使，抵押权存续期间届满的，抵押权消灭，谈不上实现抵押权。

《物权法》第202条规定：“抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院对其抵押权不予保护。

于此情形下，如已经登记的抵押权不注销登记，抵押权形式上仍然存在，因此，抵押人应有权请求人民法院作出除权判决，抵押人可依法院的除决办理抵押权的注销手续。

二、抵押权的实现方式关于抵押权的实现方式，我国《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。

（一）折价抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。

折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

并且折价协议只能在债务履行期届满时达成。

若抵押权人在订立抵押合同时或债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，此中约定无效。

这是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。

但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。

而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照《物权法》规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。

法院可否对抵押财产强行折价或者在对抵押财产评估后折价，裁判以抵押财产抵偿债权人的债权？本人认为，对抵押财产进行折价抵偿抵押权人的债权的方法，属于抵押权人与抵押人协商实行抵押权的方法，在这个过程中，除非抵押权人与抵押人同意以抵押财产折价，否则只能对抵押财产进行变卖或拍卖，以价款清偿债权。

因此，在诉讼程序中，法院不能强行对抵押财产折价，并裁判抵押财产归抵押权人以抵消抵押权人的债权③。

（二）拍卖拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式。

拍卖也称为竞卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

拍卖又分为③曹士兵著《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制2001年版，第251页自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。

抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。

以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用。

抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额，依我国《担保法》、《物权法》的规定，当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时，抵押权人未受清偿的债权部分，得以普通债权人的身份继续向债务人求偿。

以拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的X围内，皆归于消灭。

当拍卖价金超过债权数额时，多余部分归抵押人所有。

（三）变卖变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。

拍卖抵押物手续繁琐，费用较高，抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权或者抵押权人也不愿意以协议取得抵押物的所有权充抵债权，则可以用变卖的方式变价抵押物取偿。

并且目前在我国各地拍卖机构不普遍、拍卖程序及制度不健全的情况下，变卖仍然是担保债权实现的重要方式之一。

在我国，以变卖的方式实现抵押权的方法有两种：一是抵押权人与抵押人协议变卖。

二是在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物变价，则由法院主持对抵押物进行变卖。

以当事人协议变卖方式实现抵押权的，对抵押物价额的确定亦应参照市场价格，也不得损害其他债权人的利益。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人亦可行使撤销权。

三、抵押权实现的期间抵押期间对抵押权是否产生作用。

即抵押权实行是否受被担保债权的诉讼时效完成的影响，存在着是与否的观点，各国立法也不尽相同。

日本立法例是以独立、完全的诉讼时效，取得时效制度约束抵押权，以日本法为代表。

如《日本民法典》第167条规定，债权因10年不行使而消灭。

第396条规定，抵押权除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人或抵押人消灭。

可见，抵押权因取得时效之完成而消灭。

法国立法例中抵押权因其所担保的债权诉讼时效期限届满的消灭而消灭。

如依《法国民法典》第2180条规定可知，抵押权因债权时效届满而消灭。

德国、瑞士、法国等亦否认债权诉讼时效对抵押权适用我国XX地区的立法例。

在我国XX地区，则设有抵押权除斥期间制度。

依XX民法第880条，抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。

接XX 民法学者的观点，物权原则上不因时效或除斥期间之完成而消灭，故此条为例外规定④。

抵押权行使的时间限制，大致有两种立法例：一是通过抵押权时效制度，抵押权在时效期限完成后消灭，二是除斥期限间制度，即规定抵押权在一定的期间内不行使时，抵押权消灭。

两种制度中以第二种为优。

在我国，可以采用抵押权除斥期间制度对抵押权的实现期间进行限制。

由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止，中断问题。

④史尚宽：《物权法论》，法律，1990年版，第285页。

在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均发生消灭。

抵押权人不得再要求得使抵押权。

因此，我国《物权法草案建议稿》425条规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但约定期间不得短于或等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。

未经登记的，不得对抗第三人。

”在抵押权除斥期间制度方面，《物权法草案建议稿》规定，“抵押权人和抵押权人没有约定抵押权的存续期间或者约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权⑤。

四、抵押权实现中的问题（一）抵押权与留置权留置权是指在符合法定要件的情形下，债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人未按合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种法定担保物权。

由于《担保法》第82条规定留置权的标的物仅为动产，因此只有动产抵押权与留置权才能发生冲突。

为了解决同一财产上，抵押权与留置权的冲突，我国《物权法草案建议稿》第421条规定：“在同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

”本人认为，在我国现行法律框架之下，不能一概而论的说抵押权优先于留置权或留置权优先于抵押权，应区分不同的情形进行仔细的利益分析后作出判断。

1、抵押物被留置⑤王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制，2001年第一版，447-448页。