抵押权实现过程中应注意的若干问题

抵押权实现过程中应注意的若干问题

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。

一、抵押权实现过程中应注意的若干问题

（一）土地与房屋分别抵押的问题

司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡

（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。由于有些地方的人民政府并未就此作出规定，实践中有的当事人在土地管理部门进行登记，有的则到房产管理部门办理登记，有的则分别到土地管理部门和房产管理部门办理土地登记和房产登记。到土地管理部门进行登记依据的是国家土地管理局的规定。例如，国家土地管理局在1995年3月11日作出的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干问题的批复》中指出:“根据《城市房地产管理法》第六十一条的规定办理房地产抵押登记时，可以分别向土地管理部门和房产管理部门申请办理抵押登记。房地产抵押价值中，土地的价值要远远大于房产的抵押价值，抵押权人主要是着眼于土地价值才设定抵押，而且土地使用权抵押的合法性决定了整个房地产抵押的合法性。因此，如果一个部门负责抵押登记，这个部门应为土地管理部门”。然而，到房产管理部门办理登记的依据主要是建设部的一些规定。例如1996年7月18日建设部针对个别地区出现的“非房地产行政主管机构滥发房产权属证书的不正常现象”，专门发出了《关于重申房地产抵押登记必须由房地产行政主管部门办理的紧急通知》，该通知再次指出:“房地产抵押实质上是房地产产权的抵押，房地产抵押是设定在房地产所有权上的一种他项权利，在进行产权管理时房地产抵押需要办理他项权利登记，这是房地产权属管理的一个组成部分。《城市房地产管理法》第六十条规定，房地产行政主管部门是房地产登记、核实并颁发房地产权属证书的管理机关。因此，房地产他项权利的登记、发证，是房地产权属管理的不可分割的部分，必须由房地产行政主管部门办理”。在两难的境地下，法院之间、法官之间对此的认定与裁判差别很大。有的依据土地管理部门的规定认为到房产管理部门办理的登记应属无效，而有的则依据房产管理部门的规定确认到土地管理部门办理的登记无效。以至于最高人民法院不得不通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第60条规定对此予以明确，“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人

在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。

如果出现抵押人将房屋和房屋所占有的土地使用权分别抵押给了不同的抵押权人的情况，房屋和土地使用权的抵押效力又如何确认呢？笔者认为，依据最高人民法院的《担保法司法解释》，并结合房地合一的原则，房屋抵押和土地使用权抵押只要到相应的房产主管部门或土地主管部门办理了抵押登记的，房屋抵押和土地使用权抵押均属有效抵押。在房屋抵押和土地使用权抵押均为有效抵押的情况下，抵押权人如何实现其抵押权呢？笔者认为，依据《担保法司法解释》第77、78条的精神，抵押权的受偿顺序应按照各个不同机关抵押权登记时间的先后顺序来确定，即顺序在先的抵押权的受偿优先于顺序在后的抵押权。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价值应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。若顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

（二）债务人与债权人恶意串通，在债务人有多个债权人而将其全部财产或部分财产抵押给一个债权人的抵押效力问题

《担保法司法解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。

在《担保法司法解释》之前，最高人民法院曾发布过法复（1994）2号司法解释，该批复认为“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效”。司法实践中，出现了在执行程序中直接依据最高人民法院法复（1992）2号批复而否认相应抵押的效力的问题。从针对范围来说，该批复针对的是全部财产的抵押，范围要小于

担保法司法解释，但在限制抵押的力度上，批复没有以“恶意串通”为要件，所以打击面要大一些。《担保法司法解释》第69条对该批复作了进一步修改，在判断抵押是否有效上更加谨慎和合理。其适用要件是:

1、债务人存在多个普通债权人;

2、抵押发生时多个债权的履行期届满，债务人对多个债权人均有清偿义务;

3、债务人与享有抵押权的债权人有恶意串通行为;

4、债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人;

5、债务人因该笔抵押丧失了履行其他债务的能力。

上述五个要件中，核心要件是“债务人与债权人恶意串通”。恶意串通的构成要件是:一是债务人对多个债权人均有清偿义务;二是债权人明知债务人对多个债权人有清偿义务，仍接受债务人的全部或者部分财产抵押。

上述规定是根据民法通则规定的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人与其中一个债权人约定抵押的行为违背了诚实信用，而该债权人又借行使抵押权之便损害了其他债权人的利益构成权利滥用，因而该债权人的抵押权不受法律保护。

需要指出的是，其他债权人享受的撤销抵押合同的权利，必须有享有撤销权的债权人的请求，人民法院不能直接认定抵押无效，只有享有撤销权的债权人向人民法院主张撤销抵押合同时，法院才有权撤销抵押合同。在执行程序中，当享有撤销权的其他债权人向法院主张撤销抵押合同时，执行法院应当在收到法院已经受理其他债权人撤销抵押合同的诉讼案受理通知书后，中止案件的执行，或将拍卖、变卖抵押物的价款提存，待撤销抵押合同纠纷案审理终结，再按照法律规定的程序分配拍卖、变卖抵押物所得的价款。

（三）抵押权实现过程中与租赁权的冲突问题

人民法院在执行案件过程中，经常会遇到在同一财产上并存抵押权和租赁权的情况。严格意义上讲，抵押权和租赁权并不发生清偿顺序上的冲突，

因为抵押权所追求的是抵押物的交换价值，而租赁权所追求的是租赁物的使用价值。这里所讲的冲突，主要是指抵押权实现过程中，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人是否继续有效的问题，并由此影响到人民法院执行案件过程中能否对抵押物进行清场的问题。

租赁权与抵押权的冲突问题，原则上依据二者成立时间的先后确定二者之间的冲突问题。如果租赁权成立在先，抵押权成立在后，则依据《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，租赁权可以对抗抵押权，也即在实现抵押权时，对租赁合同不产生影响。

如果抵押权成立于租赁权之前的，抵押权则可以对抗租赁权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，抵押物的受让人可以终止租赁关系，租赁关系因受让人终止租赁合同而结束。这时，“买卖不破租赁”的原则不再适用。当然，如果承租人因租赁关系终止而遭受损失的，承租人的损失可以按照《担保法司法解释》第66条第2款规定确定损失的承担人，即如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知了承租人该财产已抵押，抵押权实现后造成的损失由承租人自己承担。

（四）抵押权实现过程中与建设工程承包人工程价款法定优先权的冲突问题

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是《合同法》对建设工程承包人工程价款规定的优先权。当建筑物上存在抵押权，又发生了承包人优先权的，法定优先权与抵押权冲突时哪个优先呢？最高人民法院“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”（法解〔2002〕16号）中规定:“人民法院在审理房地产纠

纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。因此，抵押权实现过程中，如果出现工程价款优先受偿权，则应在抵押物拍卖的价款中优先清偿工程价款。当然，工程价款优先受偿权的确定以及工程价款的金额必须以人民法院或者仲裁机构有效的判决书或者仲裁裁决书为依据，并且，必须以享有工程价款优先受偿权的当事人提出主张为前提，人民法院不能在当事人没有主张工程价款优先受偿权的情况下依职权进行认定和处理。

（五）抵押权实现过程中顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益保护问题

依据《担保法》第55条的规定，抵押权实现的具体方法包括:对抵押物进行折价、拍卖或变卖等三种。具体以何种方式实现抵押权，应当允许当事人自己决定。但是，当抵押物上尚有其他担保物权人时，抵押权人实现抵押权的方式就不得损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益，特别是在抵押人与抵押权人协议以抵押物折价抵偿债务时。司法实践中，有些抵押人与抵押权人在协议以抵押物折价的时候，故意将价值远远高于抵押权所担保的债权的抵押物以等同于债权的价格折价给顺序在先的抵押权人，这样一来，处于后顺序的担保物权人和其他债权人的合法权益可能因此而遭受损失。因此，《担保法司法解释》第57条第2款明确规定:“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”。《合同法》第七十四条、第七十五条的有关规定是指因抵押人与抵押权人协议折价行为而遭受损害的当事人可以行使债权人的撤销权。因此，人民法院在执行有多个担保物权人的抵押物时，对抵押物的处置应尽可能地采取拍卖的方式，拍卖不成的，再采取变卖的方式，变卖不成的，才能将抵押物折价抵偿给抵押权人。需要指出的是，为尽量避免顺序在后的担保物权人就变卖、

折价的方式处分抵押物而行使撤销权可能给执行工作带来的种种麻烦，执行中人民法院在变卖或者折价抵偿抵押物时，应一并取得其他担保物权人的同意。对于变卖或者折价的价格其他担保物权人不同意的，其他担保物权人有优先购买的权利。其他担保物权人对变卖或者折价的价格提出异议，但又不行使优先购买权的，则可视为其他担保物权人默认了变卖的价格或者折价的价格。

人民法院在拍卖、变卖或折价处分抵押物时，拍卖、变卖或者折价的价格超出顺序在先的抵押权所担保的债权的，则超出部分应由顺序在后的抵押权人受偿。

（六）抵押权实现过程中与税收优先权的冲突

新修订的《税收征收管理法》自2001年5月1日起施行。这次修订新增加的第45条规定对债权人的影响非常大的。第45条第1款规定:“税务机关征收税款，税收优于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”本条关于税收优先权的规定是此次修改《税收征收管理法》新增加的内容。近几年来，许多欠缴税款的纳税人在经济活动中大量设置了抵押、质押、留置，由于在这以前没有规定，税务机关征收纳税人欠缴税款流失严重。故此，新修订的《税收征收管理法》将纳税人的欠税与抵押权、质押、留置权放在同一清偿顺序，按发生的时间先后顺序进行清偿，这样规定对保护国家利益意义重大，但同时对其他债权人特别是抵押权人影响也比较大。因此，人民法院在执行案件中，如果税款优先权与抵押权发生冲突，则必须审查纳税人欠税的时间与抵押人设定抵押权的时间的先后，若纳税人欠款时间早于抵押权设定时间，则税款优先权先于抵押权，若纳税人欠税晚于抵押权设定的时间，则抵押权优先于纳税人税款优先权。同时，金融机构设定抵押权时，也尽可能地对抵押人的欠税情况作必要的审查，以避免空抵押情况的出现。

（七）最高额抵押权实现过程中债权特定化的问题

最高额抵押是指在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。最高额抵押所担保的不特定债权因发生一定事由而特定的，为最高额抵押权的确定。最高额抵押权所担保债权的确定原因，可以是基于当事人设定的原因而确定，也可以是基于法律规定的原因而确定，主要有以下四种情形:一是决算期届至，即最高额抵押权所担保的债权确定的时间已经达到;二是不特定债权不可能再发生;三是抵押物因财产保全或者执行程序被查封的;四是人民法院受理债务人或者抵押人破产案件的。以上四种情形中，一、二、四种情形都是容易理解的。这里我们重点探讨抵押物被财产保全或者执行程序被查封的情形。《担保法司法解释》第81条规定:“最高抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。实践中，由于最高额抵押合同中规定的“一定期间”往往比较长，有的二、三年，甚至五年，至少也有一年，在这么长的时间里，抵押物随时都有可能被查封，对于抵押物被查封的情况抵押权人可能会知道，也可能不会知道。如果抵押权人不知悉最高额抵押物被查封的事实，仍然在最高额抵押合同约定的期间内发生债权，则自抵押物被查封之日起，抵押权人发生的债权就不属于最高抵押权所担保的债权范围，这样，抵押权人就会面临较大的风险。

人民法院在执行最高额抵押权实现过程中，首先应当查明抵押物在抵押合同约定的期间内是否被查封，如果抵押物已被查封，则要将抵押物所担保的债权进行分类，在抵押物被查封之前所发生的债权，仍然属于抵押物所抵押担保的范围，在抵押物被查封之后所发生的债权，则不再属于抵押物所担保的债权。

（八）抵押权实现过程中如何处理好与社会稳定的关系

按理说，抵押权的实现是一个法律问题，处理好社会稳定是一个政治问题、社会问题，两者放在一起探讨价值不大。但法院在处理诸多涉及财产抵押特别是企业将其全部或大部分资产设定抵押的执行案件时，往往会遇到职工安置，特别是原国有、集体企业的职工安置问题、企业拖欠职工工

资及职工养老保险金等一系列问题。一方面，被执行人及其主管部门往往会以上述问题影响社会稳定等为由给法院施加压力;另一方面，法院和银行也担心强行处置这些抵押财产会造成职工集访，或者拍卖变卖抵押物后难以清偿交付等，故往往在处理这些案件时，法院承办人和金融机构不得不牺牲大量的时间和精力做无休止的协调工作和利益平衡工作，银行在很多案件中也不得不作出重大妥协和让步。可以说，被执行财产难动，特别是抵押财产难以处置的问题是当前金融案件执行难的主要原因之一。由于目前对解决这些问题缺少明确的法律规定，对相关方面也没有必要的制约措施，造成很多案件的处理无统一标准，法院执行人员也往往立足于个案操作层面处理具体案件，对整个面上案件的执行往往会留下诸多隐患和不平衡。所以，从有利于解决好抵押权实现和处理好社会稳定两者关系出发，建议最高法院能商请有关方面对此类案件的执行拿出切实有效的解决方案，如在处置抵押物时，应否预留一部分资产解决职工问题，预留的比例为多少，预留资产的管理、接收主体为谁等等。

二、对抵押权设立过程中的若干建议

通过以上对抵押权实现过程中可能会出现的影响抵押权人利益的因素分析，我们应当认识到，尽管设立抵押权是实现债权的有效方式，但是，在抵押权的实现过程中会有各种各样的情况制约着抵押权的实现，甚至影响到抵押权人债权的实现。

如果我们在设立抵押权时，尽可能地将一些制约抵押权实现的情况考虑周详，那么，对抵押权人以后实现抵押权就会减少障碍，顺利实现抵押权。为此，对抵押权人设立抵押权过程中，应注意的问题提出如下建议:

1、房地产抵押时，分别到房屋管理部门和土地管理部门办理抵押登记手续。在现有的法律框架下，房地产的房屋管理部门和土地管理部门分别隶属于不同的行政部门，为避免抵押人将同一房地产分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人在设立抵押时，就应当要求抵押人将房屋和房屋所占用的土地一并抵押给抵押权人。尽管这样的建议有些保守，但从谨慎角度出

发，避免房屋与土地的重复抵押是非常有效的。待今后象上海、广东省等地方房地统一到一个行政部门管理时，这个问题会迎刃而解，但在现有行政管理体制下，此乃权宜之计。

2、设立抵押与发生债权同时进行。在发生债权的同时，就设立抵押权，避免发生债权在先，设立抵押在后，这样可以防止债务人有多个债权人时，被其他债权人认为抵押权人与债务人恶意串通的嫌疑。如果债权发生在前已经既成事实，那么，债权人在设立抵押权时，应充分考察债务人是否有多个债权人，债权是否已经届满，若债务人将该财产抵押给一个债权人时，是否会导致债务人履行能力的丧失，等等。如果可能会构成恶意抵押的要件，则我们建议，债权人就不要接受抵押，不如直接行使诉权，提起诉讼或者申请仲裁，并申请财产保全。

3、设立抵押权时，应当审查抵押物是否出租。尽管抵押物是否出租对行使抵押权没有影响，但如果租赁在先、抵押在后，在租赁合同期限较长，租金又很低或者租金已被出租人提前收取的情况下，即便抵押权实现后，原租赁合同继续有效，抵押物的受让人不得不出租抵押物。因此，若租赁合同在前，应要求抵押人将租赁合同期限变更到抵押权所担保的债权期限以内。

4、设定抵押时，债权人应调查抵押人是否欠缴税款、抵押的房产是否拖欠工程款等。抵押权人应到税务机关调查抵押人欠缴税款的情况，并可要求税务机关提供书面的欠缴或者不欠缴税款的证明。如果是房产抵押，抵押权人还应调查抵押人拖欠工程款的情况。如果存在欠缴税款或者工程款的情况，抵押权人在设立抵押时，应将欠缴税款、拖欠工程款视同为债权人的总的债权额，并要求抵押人提供与总债权额价值相当的抵押物。

5、最高额抵押期间，抵押权人应随时了解抵押物是否被查封的情况。如果发现抵押物被查封，则债权人在抵押物被查封之日起不得再发生债权，应及时提起诉讼或者仲裁，并到查封抵押物的法院要求抵押担保的债权优先受偿。