抵押权实现的条件、方式和程序

抵押权实现的条件、方式和程序
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。

本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。

满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。

其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。

如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。

允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。

例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。

国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。

本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择：
(一)折价方式
抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。

折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。

本法第一
百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

”这样规定是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。

但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。

而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照本法规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。

(二)拍卖方式
拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式。

拍卖也称为竞卖，是指以公开竞争的方法将标的物卖给出价最高的买者。

拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。

抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。

以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用。

(三)变卖方式
除前述两种方式外，本条规定双方还可以协议以变卖的方式实现抵押权。

采用变卖的方式就是
以拍卖以外的生活中一般的买卖形式出让抵押财产来实现债权的方式。

为了保障变卖的价格公允，变卖抵押财产应当参照市场价格。

抵押权人与抵押人协议处理抵押财产时，可能涉及抵押人的其他债权人的利益，如果抵押财产折价过低或者拍卖、变卖的价格远低于市场价格，如一套抵押住房的市场价格为100万元，抵押权人与抵押人却仅以50万元的价格协议变卖，在该抵押权人就变卖所得价款优先受偿后，可供后顺位的抵押权人以及其他债权人实现其债权的数额就会大大减少，从而损害他们的利益。

为保障其他债权人的利益，本条规定，抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

这里规定的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。

上面讲的是抵押权人与抵押人达成协议而实现抵押权的情况，如果双方未达成协议，那么应当如何实现抵押权呢?对此，担保法规定：“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

”本法起草过程中，不少人提出，要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长，有时抵押权需要一两年才能实现。

实践中，一些抵押权人为了尽快实现抵押权，事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进行执行程序。

因此，建议为使抵押权的实现程序更加简便，应当允许抵押权人在协议不成的情况下，直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。

经过研究，我们认为，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：
一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。

对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

这里还有一个问题需要予以说明，既然本法规定了浮动抵押制度，那么是否应当单独规定浮动抵押权的实现程序呢?对这一问题，本法起草过程中有不同意见。

一种意见认为，应当单独规定浮动抵押权的实现程序，因为浮动抵押权的实现与一般抵押权的实现有很大的不同。

一般抵押权是以抵押财产折价受偿或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。

而浮动抵押权的标的物多是整个公司或者公司的大部分财产，以整个公司的财产或者大分部财产实现债权，会涉及公司的接管、清算、采取拯救措施等问题;如果公司资不抵债的，还会涉及公司的破产问题。

因此，浮动抵押权的实现是一个比较复杂的问题;如果不明确规定其实现程序，浮动抵押制度将很难操作。

国外的一些立法也对浮动抵押权的实现程序做出了特别规定，如日本有关法律规定，债权人应当向法院申请实现浮动抵押权，法院根据抵押权人的申请做出执行裁定，同时宣布对公司财产进行扣押。

法院做出执行裁定后，还要选任财产管理人并进行公告。

另一种意见认为，没有必要单独规定浮动抵押权的实现
程序，浮动抵押权可以准用一般抵押权的实现方式，由浮动抵押权人拍卖、变卖公司的财产优先受偿或者以公司财产折价受偿。

本条规定没有区分一般抵押权与浮动抵押权，无论哪种抵押权，均适用本条规定的抵押权实现的方式和程序。

这样规定的主要考虑是，本法规定的浮动抵押财产的范围仅限于动产，即只有在企业、个体工商户和农业生产经营者的生产设备、原材料、半成品和产品这些动产上才能设定浮动抵押权，并不包括企业的不动产以及知识产权、商业秘密等财产权利。

这就意味着企业一般不会以其全部财产设定浮动抵押。

而就企业的动产浮动抵押而言，其抵押权的实现与一般抵押权实现的方式和程序并没有什么区别。

此外，浮动抵押制度在我国还是一项新的担保制度，实际适用过程中会出现哪些问题，一旦涉及整个企业的接管、清算等问题如何妥善处理，还需要在司法实践中不断摸索，积累经验，通过制定和修改有关法律逐步完善。