国际私法 第10章 合同法律适用的一般原则

反致。
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（三）不适用意思自治的例外方面
根据我国《民法典》第467条第2款（原《合同 法》第126条）规定，对于在中国境内履行的以 下合同，不允许采用意思自治原则而要求必须 适用中国法律。
1、中外合资经营企业合同； 2、中外合作经营企业合同； 3、中外合作勘探开发自然资源合同。
原《外资企业法实施细则》(2014年修订，已被 2019年《外商投资法实施条例》废止)第79条规 定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织 以及个人签订合同，适用中国《合同法》。
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（三）不适用意思自治的例外方面
我国《涉外民事关系法律适用法》第42条 规定，消费者合同，适用消费者经常居所 地法律；消费者选择适用商品、服务提供 地法律或者经营者在消费者经常居所地没 有从事相关经营活动的，适用商品、服务 提供地法律。其第43条规定，劳动合同， 适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者 工作地的，适用用人单位主营业地法律。 劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
此外，根据中国《民事诉讼法》的规定以及最高人民法院 1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪 要》，对于发生在境外的中国没有管辖权的经济纠纷案件， 除涉及不动产物权的纠纷外，只要双方当事人有书面协议， 约定到中国法院进行诉讼的，法院便取得对该项诉讼的管辖 权，适用《民事诉讼法》中“涉外民事诉讼程序的特别规 定”。1999年《海事诉讼特别程序法》第8条也有类似规定。 在这种情况下，尽管合同关系与中国未必有实质性的联系， 但对中国来说，也是一种涉外合同，即由中国法院行使司法 管辖权的涉外合同。
(三)意思自治的限制 1. 意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限
制 2. 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且
不违反公共秩序 3. 在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制 (1) 雇佣合同 (2) 消费合同 (3) 有关不动产的合同
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四、最密切联系原则与特征履行说
(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用
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第三节 缔约能力与合同形式的 法律适用
一、缔约能力的法律适用 二、合同形式的法律适用
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一、缔约能力的法律适用
（一）适用缔约地法 （二）适用当事人属人法 （三）选择适用多种法律 【1861年李查蒂案(Lizardi Case)】 李查蒂为一墨西哥22岁青年，在法国向一珠宝商签
发了一张期票，购买了珠宝，待他被诉请付款时， 他竟以依其本国法他还未成年(当时墨西哥法规定23 岁成年)，无签订该购买合同的能力主张宣告该合同 无效，后被法国法院驳回。其理由即因为依法国法
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第十一章 合同法律适用的一般 原则
第一节 涉外合同的概念及法律适用的理论分歧 第二节 合同的成立与效力的法律适用 第三节 缔约能力与合同形式的法律适用 第四节 中国关于涉外合同法律适用的规定
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第一节 涉外合同的概念及法律 适用的理论分歧
一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的理论分歧
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一、涉外合同的概念
第十章 合同法律适用的一般原则
涉外合同是产生国际私法上的债的最重 要的根据，在国际民事流转中占有重要的 地位。本章阐述了合同法律适用的一般制 度和基本理论，以及中国法律关于合同法 律适用的主要规定。本章要掌握的重点是： 合同的成立与效力的法律适用 缔约能力与合同形式的法律适用 中国关于涉外合同法律适用的规定
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一、涉外合同的概念
中国1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条 率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。 1986年《民法通则》第145条和1999年《合同法》第 126条以及2010年《涉外民事关系法律适用法》第41— 43条对涉外合同的法律适用作了规定。2005年最高人 民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》 以及2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合 同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称2007 年《规定》，已废止） 、2012年最高人民法院《关于 适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》 （简称2012年《解释（一）》）对涉外经济合同的法律 适用问题作出了具体的解释。此外，在中国1992年《海 商法》(第268条、第269条、第276条)、1995年《民用 航空法》(第184条、第188条、第190条)和2020年《民 法典》第467条中也有关于涉外合同法律适用的规定。
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四、最密切联系原则与特征履行说
特征履行说现在虽已为越来越多的国内、国际立法所 采用，但仍存在两大争论：
首先，对于如何判定合同一方的履行为特征履行，一是 主张凡非支付金钱、价款、对价的一方的履行为特征履 行，二是主张从社会的、经济的和法律的角度去综合判 定合同债务中何方的履行最具实质意义。
我们认为，凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合 同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。因此， 前两种观点并不是完全对立的，而是互为补充的。
(一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围 和效力 对于当事人协议选择法律的范围一般限于实 体法，目前多数国家的立法和国际公约的做法。 至于当事人能否选择与合同没有客观联系的 法律，长期以来存在争议。
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三、“意思自治”原则是确定 合同准据法的最基本原则
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二、合同准据法的三个历史发展阶段
（一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因 素决定合同准据法的阶段
（二）以意思自治原则为主，强调依当事人 主观意向决定合同准据法的阶段
（三）以proper law(自体法、特有法)为代表 的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法 的阶段
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三、“意思自治”原则是确定 合同准据法的最基本原则
20源自文库
二、当事人意思自治原则是涉外合同法 律适用的首要原则
（一）法律选择的方式 教材P94-95 2010年《涉外民事关系法律适用法》第3条规定： 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关 系适用的法律。
2012年《解释（一）》第8条第2款规定，各方 当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用 异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外 民事关系适用的法律做出了选择。
目前，就第一个问题来说，分割论占居主流地位，
最为常见的是对合同当事人的缔约能力、合同的
形式及合同的成立与效力等三个方面分别适用不
同的法律。就第二个问题来说，则主观论居主流
地位。
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第二节 合同的成立与效力的法律适 用
一、合同的成立与效力和“合同准据法”的 概念
二、合同准据法的三个历史发展阶段 三、“意思自治”原则是确定合同准据法的
(行为地法)，他已有缔约能力。
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二、合同形式的法律适用
(一) 适用合同缔结地法； (二) 适用合同履行地法； (三) 适用合同准据法； (四) 选择适用合同缔结地法或合同准据法。
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第四节 中国关于涉外合同法律 适用的规定
一、涉外合同的概念 二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适
用的首要原则 三、当事人未选择法律时最密切联系原则的
其次，在解决了合同中何方的履行为特征履行之后，究
应依什么场所因素来指引准据法，也存在争论。有主张
以特征履行方的住所地或惯常居所地为场所因素，也有
主张以特征履行方的营业所、管理中心等为场所因素，
还有的主张以特征履行的行为地为场所因素。
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五、“合同自体法”
“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为 英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对 国际私法的一大贡献。
在当事人未行使选择法律的权利，或者法律选择 无效时，许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。
(二) 特征履行说
特征履行说(doctrine of characteristic performance) 又称特征债务说(doctrine of characteristic obligation)， 在某种意义上说，它是关于如何认定最密切联系的根 据的学说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体 现合同的特性而定合同应适用的法律，它是为了克服 “合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛 的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生 的。
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二、当事人意思自治原则是涉外合同法
律适用的首要原则
（二）法律选择的时间和范围 教材P94-95
根据2012年《解释（一）》第8条第1款规定，当事人在 一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的， 人民法院应予准许。
其第7条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争 的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民 法院不予支持。
最 基本原则 四、最密切联系原则与特征履行说 五、合同自体法
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一、合同的成立与效力和“合同 准据法”的概念
从法理上讲，合同的有效成立是合同产生约束双方 当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束 双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合 同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题， 其法律适用也具有特别重要的意义。
涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系 中介入了外国因素的合同。
如何判断合同的“国际性”，从而确定一项 合同是否为国际合同，人们有着不同的看法。
2004年修订的《国际统一私法协会国际商事 合同通则》在“前言”的注释中首先就“国际合 同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多 不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以 当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标 准，而有的则采用更为基本的标准，如合同‘与 一个以上的国家有重要联系’、‘涉及到不同国 家之间法律的选择’，或是‘影响国际贸易的利4 益’。”
二、涉外合同法律适用的理论分歧
(一) 单一论或整体论与分割论之争
即把所有与合同有关的问题交由一个法律解决，还 是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合 同的形式要件与合同的成立与效力等)加以适当分 割而分别定其应适用的法律。
(二)客观论与主观论之争
在决定合同应适用的法律时，是依客观的连结点 (如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加 以规定，还是应由当事人自主约定应适用的法律。
合同的成立涉及的问题主要有：有效的要约与承诺的 要件；对要约保持沉默，是否产生承诺的效力；对于 要约和承诺上的瑕疵(如误解、误传、诈欺、胁迫等) 是否影响合同的有效成立；合同成立的时间和地点。 合同的效力问题主要包括：当事人之间根据合同所享 有的权利和所负担的义务的内容和范围；当事人未履 行合同义务应承担的后果和债权人可采取的救济方法。 此外，合同的效力还涉及合同内容是否合法、合同是 否有对价以及合同中限制或免除责任的条款是否有效7 。
其第9条规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和 国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内 容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社 会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定 的除外。
《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：涉外民事关系
适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。从而排除了
适用 四、国际条约和国际惯例的适用
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一、涉外合同的概念
涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法〉若干问题的解释（一）》第1条规定，一般地说来，涉 外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素 中至少有一个因素与外国有关的合同。
合同自体法的这种理论的发展也经历了几个阶段。如在早 期，曾有学者认为合同自体法乃当事人自主选择的那一法 律(主观说)，同时亦有主张合同自体法乃那个与合同有最 密切联系的法律(客观说)。但是在20世纪70、80年代，形 成了目前的主客观说相结合的模式。
1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》的基 本表述，同样是“合同当首先适用当事人协议选择的法律， 如无此选择，则适用有最密切联系的国家的法律”。
一、合同的成立与效力和“合同 准据法”的概念
合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即 “合同准据法”。
最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由 “合同缔结地法”(lex loci contratus)来判定。 但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经 当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同 有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支 配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理 论界所接受。