(比较法学)判例法与制定法的比较
判例法与制定法的比较——读《比较法总论》
（ ） 自己的名称 、 三 有 组织机构和场所。 主大会是该组织 业 的权力机构 ， 举产 生的业主委员会是其常设机构 （ 选 或者称 为 执行机 构）执行业主 大会的意志 ， 以根据实际情况在 业 。 还可 主委员会中推选专兼 职秘书长或者秘书负责 日 事务 ， 书 常 秘 或者秘 书长可 以给与一定 的报 酬 ， “ 费” 在 会 中按照一定 比例
三、 构建业主大会非盈利社会 团体法人模式 。 《 民法通 则》 第三十六条规定 ：法人是具有民事权利和 民 ” 事 行为能 力 ．依法 独立 享有民 事权利 和承担 民事 义务 的组 织 ” 民法通则》 。《 第三 十七条规定 ：法人应 当具备以下条件 ： “ （ 依法成立 ；二） 一） （ 有必要 的财产或者经费 ；三 ） （ 有自己的名 称、 组织机构和场所 ；四） （ 能独 立承担民事责任” 。 （ ） 一 依法成 立 ， 现有法律 、 法规 已作 出规定 。一是业主 自 主决定成立业主大会 ，物权法 》 《 第七十五条“ 业主可 以设 立业 主大会 ， 选举业主 委员会” 二是在政 府职能部 门的指导下成 ； 立 ，条例》 《 第十条“ 同一个物业管 理区域 内的业主 ， 当在物 应 业所在地的区 、县人民政府房地产行政主管部 门的指导下成 立业主大会 ， 并选举产生业主委员会” 。三是无需要登记就 自 然成为社会 团体法人 ，民法通 则》 《 第五十条第二款“ 具备法人 条件的事业单位 、 社会 团体 ， 依法 不需要办理 法人登记 的 ， 从 成立之 目起 ， 有法人资格 ； 具 依法 需要 办理法人 登记 的 ， 经核 准登记 ， 取得法人资格” 。 （ ） 必要 的财产或者经费 。物业小区 的业主是该小区 二 有
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张文显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法的本体-第五章 法的渊源、分类和效力【圣才出品】
第二编 法的本体第五章 法的渊源、分类和效力一、概念题1．法律渊源与法律形式（中南财大2005年研）相关试题：（1）法的形式（厦门大学2010年研；南京大学2009年研；武汉理工2009年研）（2）法律渊源（中山大学2011年研；南京师大2009、2005年研；浙大2007、2006、2004年研；中国人民公安大学2005、2004年研；南京大学2004年研）（3）法的效力渊源（武大2004年研）答：法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。
关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。
前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。
它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。
法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。
法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
2．法的清理(中国人民大学2012年研)答：法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。
清理的基本任务有两个，并因此形成两个阶段。
一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。
这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。
二是对可继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。
判例法在两大法系中的地位比较
判例法在两大法系中的地位比较学科分类】比较法【摘要】两大法系的差别，可以说首先集中于判例法的地位问题上。
传统上，在普通法法系中，判例法占主导地位，而制定法只是对判例法的改正和补充；在民法法系中，判例法却往往被否认了它作为法律渊源的存在，将制定法视为唯一法律渊源。
但是几十年的发展证明，判例在两大法系的地位与作用大有趋同之势，乃法律理论发展之幸。
【关键词】判例；地位；民法法系；普通法法系【写作年份】2006年【正文】一、从传统上认识判例法在两大法系中的历史定位所谓判例，是指由法院对典型案件审理终结时所作出的，可作为典范的判决。
它是一种具有前例作用的法院判决，如果这种前例被认为具有较普遍的法律效力，就被称为判例法，称为法律渊源之一，与制定法相对称。
传统上，判例法被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的民法法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。
但是在普通法系和民法法系中，二者的判例制度产生的原因和背景并不相同。
在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治，盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立若干王国。
当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。
为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。
诺曼人征服英格兰后，国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者和被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，宣布对原有的习惯予以保留。
但是，原有的习惯法却难以满足建立强大的中央集权封建国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制订出双方都能普遍接受的法律。
为了改变这种状况，威廉采取了一种折中方案。
他首先建立了中央司法机关——国王法院，国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。
与此同时，建立法官巡回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。
巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。
巡回法官办案结束回到伦敦后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例。
浅谈两大法系之渊源
浅谈两大法系之渊源[摘要]判例法和制定法分别是英美法系和大陆法系的重要法律渊源，也是最根本的区别。
文章通过比较两大法系试图得出，英美法系与大陆法系虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐向对方倾斜的结论。
[关键词]两大法系；判例法；制定法；比较；接近一、新视野下两大法系的渊源法系是法学界举足轻重的一个词语。
一般的定义是：具有共同法律传统的若干国家和地区的法律总称。
法系也有不同的英文表述形式，如：Legal System，Legal Family。
笔者认为更形象的形容为Circle，意思是一个“法圈”，即位于同一个家族、法族，具有相通的血缘关系和传承。
众所周知，在法系中最大、生命力最旺盛的两个家族即大陆法系和英美法系。
从传统观点来看，大陆法系和英美法系最大的不同即是对待判例法和制定法的态度。
在大陆法系的传统里，制定法是最主要的，甚至是具有惟一性的法律渊源。
①但是，在法国大革命之前的高等法院，尤其是巴黎的高等法院，都反对当时国王迫于革命形势的压力而采取的改革措施。
而大革命爆发之后，这些高等法院又开始反对国民议会，因此，在这一时期，高等法院的判例具有同立法一样甚至高于国民议会立法。
由此可见，法国大革命之后虽然取消了原来已实行了一段时期的判例法制度，而坚持三权分立和议会至上原则，但判例法制度确实存在过。
英美法系区别于其他法系最突出的特征就是将判例法作为法律的主要渊源。
历史上，英美法系中的制定法并不是“不存在”，而是“不发达”，这种“不发达”很大程度上是因为当时的英国社会并不具备制定法产生的条件。
制定法在英国的萌芽可追溯到17世纪，英国发生了资产阶级革命，这场革命确立了英国君主立宪制和不成文宪法制。
从18世纪到19世纪，英国对自己的法律进行了大规模的改革，因为议会作用的增强和资本主义的快速发展，同时受到大陆法系法律文化的影响，英国出现了大量的制定法，制定法的地位得到了前所未有的提高。
由此，可以得出在两大法系中的制定法制度和判例法制度正在互相倾斜的结论。
两大法系基本特征比较
两大法系基本特征比较两大法系基本特征比较_三、两大法系基本特征比较尽管当代两大法系有趋同的趋势，但就两者的历史传统和特征来看，仍然存在各自的基因，其差异大致包括以下若干方面。
1．在法律渊源方面的差异在法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。
按照颁布制定法的国家机关的等级和法律效力，全部法律可以分为、议会制定法、由议会托付行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政规矩和地方国家机关颁布的地方性规矩。
除此之外，制定法还包括国家所缔结和参与的国际条约。
按照的原则，议会享有立法权，行政机关按照议会的授权具有委任立法权，同时为了执行的职能，行政机关也具有制定行政规矩规则的权力。
按照原则，国家主权具有对内的至上性和对外性，一切在这个国家建立之前所形成的法律和来源于外国的法律都是无效的。
在法系国家，法律渊源主要包括和制定法。
判例法是一般法法系国家最重要的法律渊源。
所谓判例法普通是指高级的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规章，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。
判例法的基础是“遵循先例”的原则。
“遵循先例”的意思是：上议院所作的判决是有强制力的先例，对其他一切法院都有约束力；上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除外）上诉法院本身是有约束力的先例；高等法院的判决，下级法院应当敬重，虽然不具有肯定强制性，但具有强大的说服力，并且十分普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。
有些学者认为，一般法法系的判例法是习惯法，这是一种片面的观念。
事实上，在英国，“一般法的作用就是曾使存在于地方习惯中的习惯法从英国消逝。
”[12]与此同时，制定法是一般法法系国家的另一主要法律渊源。
民法法系国家的一些基本法律都采纳了法典形式，而在大多数一般法法系国家，法典很少用法。
而且，一般法法系的制定法，因为其判例法的传统而具有与民法法系不同的特征。
例如，美国的制定法在形式上法律重述占有很大的比重。
第四讲法律渊源比较
2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性； 象征独立和统一；独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例， 这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是 一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同 于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是 法官的判案依据
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”
判例法与制定法的比较
判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
西方两大法系判例比较
作者： 郑永流
出版物刊名： 中外法学
页码： 29-31页
主题词： 判例法;英美法系;判例汇编;两大法系;大陆法系;普通法;法官立法;美国最高法院;制定法;高等法院
摘要： <正> 在当今世界大部分国家,人们对判例是毫不陌生的。
而对判例的重视当首推英美法系国家,以致一些比较法学家又称英美法系为判例法系。
英国是判例法的发祥地,判例法实则是由威斯敏斯特各高等法院创立的普通法的别名,是普通法的工作方式或活动方式(包括创制、发展)的最典型的概括,其理论表现就是遵从先例,或先例规则。
人们是在法的渊源上将从遵从先例的原则中滋生的法律说成是判例法,以求得与制定法平衡。
西方许多学者对判例法的内。
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中共贵州省委党校研究生作业
教学点：安顺
专业：法学
年级：2015级
科目：比较法学
题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒
学号：201531003
判例法与制定法的比较
法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例
的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。
人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。
由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。
使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。
因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。
因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。
（二）判例法的主要不足有：
第一，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。
判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同
西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。
同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。
“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了
错误的判例。
正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。
第二，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。
由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。
法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。
律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用
区别技术,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。
这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。
一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性。
而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。
正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。
证据排除规则就是一个典型的例证。
1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。
” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。
因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。
可以说,在英美国家,不管是实体
法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。
这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
二、制定法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、具有相对稳定性、易操作性的特点。
制定法的立法权往往集中于几个权力机关，同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的，这样法的稳定性就得到了保证。
而相对于法官造法的主观性、个人性，制定法的统一制定能够保证法的前后一致。
同时，制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术，法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则，因此制定法的可操作性强。
2、利于对社会发展进行整体性、全局性把握。
制定法一般由权利位阶较高的立法机关制定，它从社会整体角度出发，依一般情况来制定法律以调控社会，追求对复杂社会现象进行统一规制的普适性原则和规则，能更好地对各方、各地的利益进行均衡，利于对社会发展进行整体性、全局性的把握。
3、制定法具有体系完整、逻辑严密、结构科学的特点。
（二）制定法的主要不足有：
僵硬性、概括不确定性的特点，这些固有缺陷也是不容忽视的。
制定法的制定修改程序比较严格，难以适应瞬息万变的社会现实，
其制度安排又禁锢了法官的能动性和创造性。
大陆法系国家的法官往往将事实进行分类，以便适用相应的法律规则。
这样的分类显得粗糙简单，往往使司法活动被限制在僵化的法律框架内。
同时制定法在创制时，往往会使用一些抽象性、概括性的用语来制定具体的法律规则，这影响了制定法的确定性。
通过对制定法与判例法差异的比较分析，我们发现了两者的优缺点，但我们不能得出判例法优于制定法，或制定法比判例法好的结论。
两种法律形式都是自己特定历史条件的产物，但在法律的原则上并没有实质区别。
虽然各自都存在一些问题，但两大法系下的立法者和法官各自发挥自己的智慧，用不同的方式来解决，使自己的法律在变化的社会中常青。
在当代中国的法治建设中，在坚持以制定法为主的同时，批判地借鉴国外判例法制度，构建判例制度，克服因制定法过于原则、抽象、封闭所造成的僵死或滞后，是必要且可行的。