房地产抵押中的法律问题探讨

房地产抵押中的法律问题探讨
作者：刘宇涛
来源：《中小企业管理与科技·学术版》2008年第02期
2005年l2月，某包装印刷有限公司向某有色金属财务公司（以下简称财务公司）借款870万元人民币，包装印刷公司以其价值为1355.5万元的国有土地使用权作为贷款抵押物。

包装印刷公司逾期不能偿还贷款，财务公司向深圳中院提起民事诉讼。

包装印刷公司被深圳中院宣告破产。

在破产程序中，财务公司对抵押物的优先受偿权未得到确认，后又因包装印刷公司的破产财产不足以清偿破产费用，深圳中院作出民事裁定，裁定终结包装印刷公司的破产程序，使财务公司的该项民事权益完全不能实现。

财务公司遂提起行政诉讼及行政赔偿诉讼，要求规划国土局赔偿其损失。

法院经审理认为，规划国土局在包装印刷公司申请不符合法定要件，且未经法定公告程序的情况下，为包装印刷公司颁发了《房地产证》的行为不合法，建立在不合法的具体行政行为基础上的抵押登记行为亦不合法，而且《房地产证》涉及的土地在此之前已设立了抵押权，属重复抵押。

为此，深圳中院判决，撤销深圳市规划国土局颁发的《房地产证》，撤销深圳市规划国土局的抵押登记行为，包装印刷公司现已破产终结，原告对其民事权利已经穷尽了实现的途径且仍不能得以实现，因此，被告违法的核准登记和无效抵押登记行为给原告造成了直接的经济损失。

规划国土局应对财务公司870万元人民币贷款本金的直接损失予以赔偿。

该案是一起典型的房地产错误登记行为直接导致当事人丧失优先受偿权的案例。

由于法律规定的不完善，行政赔偿和一般民事侵权赔偿责任应当如何分担和衔接成为困扰司法界的一个难题。

本文从房地产错误登记行政赔偿的归责原则、依据、赔偿的范围、责任分担及赔偿方式等方面进行分析。

归责原则归责原则主要有三种：过错归责原则；过错加不法原则；违法归责原则。

违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律、法规、规章侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任的归责原则。

国家是否承担赔偿责任，完全取决于国家机关及国家机关工作人员的行为是否违法。

国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

”由此可见，我国采用的归责原则是违法归责原则。

房地产登记，是国家房地产登记行政管理机关根据申请人的申请或依职权所作出的一种行政行为，体现了国家行政权力对房地产物权关系的合理干预，是一种行政确认行为，可以通过登记推定房地产权利种类和权利人。

因此，房地产登记的正确与否，会对房地产交易当事人的权益产生很大的影响。

在错误登记时受不利影响且穷尽其他救济途径仍不能获得权利救济的一方当事人，有权依据国家赔偿制度的规定，向房地产登记部门要求行政赔偿。

错误登记行为并不是导致当事人权益受到损害的惟一原因，房地产交易一方当事人的欺诈行为也是损害后果发生的必要条件，这两种行为同时存在才导致最后的损害后果。

这种违法行政行为和民事侵权行为的共同加害称为混合侵权。

笔者认为，在发生混合侵权的情况下，由于房地产登记部门负有
审核申请材料相关性、合法性和真实性的义务，保障交易安全的职责，因此仅以交易一方当事人有民事欺诈为由而完全排除房地产登记机关的行政赔偿责任，显然是不公平的，至少房地产登记部门与民事侵权行为人应当共同对损害后果承担责任。

目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。

最高法院2001法释第23号司法解释规定“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。

在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。

由于不履行法定职责而导致公民、法人或其他组织合法权益受损，在构成要件上与本文所述混合侵权非常类似，也是由行政机关不履行法定职责这一行政侵权行为和另一方当事人的民事侵权行为共同作用产生的。

因此，上述司法解释，实际上补充了国家赔偿法的规定，突破了对国家赔偿法的传统理解，对本文所讨论的房地产登记混合侵权的行政赔偿问题也具有一定的指导意义。

我国《城市房屋权属登记管理办法》第三十七条规定：“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。

”由此可见，房地产登记行政主管部门对于错误登记行为应当予以赔偿。

归责方式如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题，司法实践中有几种不同意见，亟待法律或司法解释作出规定。

第一，当事人提出行政赔偿请求时，由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权行为人追偿，可以理解为连带责任。

由于房地产登记部门的行政赔偿有国家赔偿金作为保障，因此这种做法有利于当事人权益的切实保护。

但它的缺点也较为明显，行政机关和民事侵权人的责任分担仍然是一个要解决的问题，而且行政机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。

国家赔偿法中只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以要求负有重大责任的内部工作人员或者受委托的组织或个人负担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。

第二，由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失，可以理解为按份责任。

这是目前司法实践中较为通行的一种做法。

最高法院2001法释第23号司法解释即规定：“在确定赔偿的数额时，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

”这就要求法院在处理案件时，应充分考虑行政机关在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定行政机关所应承担的赔偿数额。

如果房地产登记部门由于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，应当承担次要赔偿责任；如果房地产登记部门具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。

这一制度的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据，法院的自由裁量权过大，增加了社会对法院裁判的压力。

第三，当事人先通过其它途径求偿，当穷尽其它求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担补充赔偿责任。

这是作者所赞成的一种制度设计，其合理性在于，国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其它方式获得对自己权利的救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿。

因此，在立法上，国家赔偿制度
提起的程序最为严格，赔偿的条件最为苛刻，赔偿范围最为狭窄，当然也是最有保障的，责任政府及其财政是国家赔偿的强大后盾。

由于当事人受侵害的权利只有一个，当他通过其他方式和途径得到赔偿时，就不能再通过国家赔偿途径，向侵权的行政机关要求赔偿，否则，就会出现对同一权利多次补救的情况，也体现国家赔偿最小化原则。

责任范围根据国家赔偿法的规定，国家只对实际发生的损害进行赔偿。

由于房地产交易的过程千差万别，错误的房地产登记并不一定会造成当事人权益的实际损失。

有一些错误的房地产登记仅仅导致当事人对房地产权利的期待权的丧失，在这种情况下，当事人尚未发生实际损失，房地产登记部门不应承担赔偿责任。

本案是一典型的房地产错误登记行为直接导致当事人物权丧失的案例，权利人的权利补救涉及民事诉讼和行政赔偿诉讼，对两种赔偿的衔接有不同的观点和做法。

在提起房地产登记行政赔偿之前，有的当事人已针对民事纠纷案提起民事诉讼并胜诉，但由于败诉方缺乏清偿能力而尚未得到执行。

有观点认为，法院已经作出了由败诉方承担民事责任的判决，从而视为当事人的权利已经受到保护，只不过暂时没有实现，因而不能简单地将这种风险转移到国家机关身上；还有观点认为房地产登记机关只赔偿登记费。

作者认为这种观点是非常荒谬的，因为权利的救济不仅在程序上，而且在实体上；不仅是可能性，而且是现实性。

只有这样才能让国民感到责任政府的强大后盾。

考虑到依法行政的必要，在程序上不应以已经过民事诉讼处理为由，剥夺当事人提出行政赔偿的诉权，在实体上应当由房地产登记机关承担因民事主体不能或暂时不能赔偿部分的赔偿责任。

房地产登记机关在承担行政赔偿责任之后，可以向民事责任主体追偿。

当然，这种追偿目前还存在争议，主要是缺乏相应的程序，是按照民事诉讼程序还是完善、修改国家赔偿法。

笔者认为，在国家赔偿法修改之前，应当适用民事诉讼法规定的程序追偿。