非法经营烟草辩护意见书

非法经营烟草辩护意见书
审判长、审判员：
陕西汉泰律师事务所接受本案被告朱某某家属的委托，指派我为其担任辩护人，开庭前，本辩护人查阅了案卷材料，会见了被告人，刚才又认真的听取了公诉人所发表的公诉意见，下面本辩护人发表如下辩护意见，并愿与公诉人和其他被告人的辩护人就本案涉及的有关事实和法律问题共同商磋。

第一、公诉机关指控被告人朱某某犯非法经营罪不能成立。

1、关于非法经营犯罪的客观要件问题。

根据《刑法》第二百二十五条的规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条的规定，未经许可非法经营烟草而构成非法经营罪的，应当是指“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”，即无生产许可证而生产、无批发许可证而批发、无零售许可证而零售的行为，也就是说，该罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。

这里没有无证运输构成非法经营罪的规定。

2、关于非法经营共犯的主观要件问题。

从《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条及该条第2款的规定来看，知道或者应当知道他人在无证经营烟草，仍提供车辆和运输，用于帮助非法经营烟草制品的，才应认定为共犯。

也就是说，构成该罪的共犯应当同时具备两个主观要件：一是必须是知道或者应当知道他人在无证经营烟草；二是主观目的必须是为了帮助他人无证经营，没有规定为没有准运证托运人运输烟草制品就构成共犯。

本案中，无任何证据证明朱某某知道或者应当知道其他被告人是在无证经营烟草，也无任何证据证明朱某某提供车辆运输是用于帮助其他被告人无证经营烟草制品。

庭审证据表明，事实上朱某某只是作为承运人运输烟叶，而不是为了帮助其他被告人非法经营，只是为了收取自己的运费。

朱某某对于本案涉及的非法经营行为事前既无共谋、也没有想事后分脏，更未参与无证经营的过程。

因此，朱某某不构成非法经营犯罪的共犯。

第二、本案中烟叶价格197130元的鉴定结论不合法，涉案的金额存在重大的出入。

本案涉案的烟叶价值是由汉中市烟草专卖局作出的估价，依照国家烟草专卖局《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》和《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》的规定，汉中市烟草专卖局只能对“卷烟（含国外卷烟）”进行鉴别检验，而不能对本案涉及的烟叶进行鉴别检验，当然更不能对涉案的烟叶价值进行估价鉴定。

而本案涉及的烟叶不是假冒伪劣的卷烟，所以汉中市烟草专卖局没有资格对本案涉及的烟叶价值进行估价鉴定。

《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第五条规定：国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或者个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。

因此本案涉及的烟叶的价值只能按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定委托当地价格事务所进行估价。

当然鉴于本案查获的烟叶已经移交烟草部门处理，实物也不存在，本辩护人建议对该涉案烟叶价格参照被告等人实际收购烟叶的价格认定。

第三、本案被告人朱某某是否应对涉案的烟叶的总价值承担责任？
⒈本案证据证明被告人朱某某并不知道其他被告人是否在非法经营，因为被告人朱某某连他所承运货物的价值都不知道，至于这批货物是在哪购买的、购买价格是多少，准备卖给谁、卖出价是多少更是无从知晓，被告人只知道收取运费。

让被告人朱某某对涉案的烟叶的总价值承担非法经营的法律责任于情于理于法都讲不通。

⒉办理准运证是托运人的责任，不是承运人的责任，无证运输的责任应当由托运人承担。

本案证据证明被告人朱某某与被告人王翠华之间建立的是一种运输合同关系，王翠华是托运人，朱某某是承运人，《合同法》、《烟草专卖品准运证管理办法》、《汽车货物运输规则》均规定了准运证应当由托运人办理，而不是由承运人办理。

那么依照以上规定，托运人应当承担无证运输的责任，但这并不表示承运人就不承担任何责任，依照《烟草专卖品准运证管理办法》第五十五条第三款的规定承担没收违法所得和罚款的行政责任。

⒊本案证据证明被告人朱某某承运的货物烟草的货主不是朱某某、未办理准运证的责任不在于朱某某，如果说朱某某为准运证的个人或单位承运了货物也构成非法经营的话，那么被告人朱某某非法经营数额只能是其运输费的数额26400元，同时因为没有违法所得且经营数额低于5万元也不构成非法经营罪。

第四、本案被告人朱某某有如下从轻、减轻情节：
⒈ 被告人朱某某有自首情节。

本案被告人朱某某在公安机关仅掌握其运输烟草违法事实情况下，在未采取强制措施前便主动向公安机关陈述了自己所实施的行为，并供述了公安机关未掌握的托运人准备将烟叶批发或零售的事实。

依据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

⒉被告的行为未告成国家的任何财产损失，社会危害性不大。

⒊被告所运的烟尚未进入流通领域，并未造成市场的混乱。

⒋被告的行为没有违法所得。

⒌ 从主观上看被告人朱某某只是出于自己的经营或利益，无意帮助他人无证经营或销售假烟，事前无共谋、事后也无无分脏，只是其行为与无证经营有牵连。

⒍被告人系初犯，且有明显悔过表现。

⒎ 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第六条规定：共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

本案被告人朱某某到案后，供出了接货人王军，从而是本案得以侦破，依照该条规定，应当予以从轻处罚。

⒏被告人朱某某的小孩朱宇3年前因左腓骨、胫骨骨折引发患骨髓炎需要长期治疗和照顾，银行贷款尚未还清，家庭生活十分困难。

审判长、审判员：
《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没
有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

《刑法》第六十一条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《刑法》第六十三条规定犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

综上所述，本辩护人认为被告人朱某某的行为不构成非法经营罪，如果法庭认为被告人朱某某的行为构成非法经营罪，请法庭依照刑法规定并考虑人道主义原则对被告人从轻处罚。

此致
×××中级人民法院
辩护人：王新
二○○七年三月二十日。