证券法上的民事侵权责任制度研究.doc
我国证券内幕交易民事诉讼与赔偿的研究
偿额计 算上做 了相应 的规定 。美 国法 律通 过追究
违 法 者 的 法 律 责 任 ， 其 是 民事 赔 偿 ， 大 限 度 地 尤 最 保护 投资者 的利益 。
（ ） 大 利 亚 二 澳
澳 大利亚 通 过 ２ ０ 年 的金 融 服 务改 革 法案 ０１
修改 了《 司法 》 将 违 反 内幕交 易规 定 的行 为 置 公 ， 于 民事 处罚 之下 。 大 利亚 《 司法 》 １ ４ Ｌ条 澳 公 第 ０３
总第 ５ ８期
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南京广播 电视大学学报
Ｊ ｕ ａｏ Ｎａｊ ｇＲａ ｉ Ｔ Ｕｎｖ ｒｔ ｏ ｒ ｌ ｆ ｎｉ ｄｏ＆ Ｖ ｉｅｓｙ ｎ ｎ ｉ
２１ ０ ０年第 １ 期
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我 国证券 内幕交易民事诉讼 与赔偿 的研究
魏 彬
（ 南京广 播 电视 大 学 ， 苏 南 京 ２ ００ ） 江 １０ ２
幕 交 易 和 证 券 欺 诈 执 行 法 》 明确 规 定 ， 握 非 公 都 掌
者 的合 法 权益 ， 护证 券 市 场 的健 康 发展 ， 维 建立
证 券 民 事 责 任 — — 特 别 是 多 年 缺 位 的 内 幕 交 易 民事诉讼 、 偿机制具 有现实 意义 。 赔
一
开信息 的个人进 行证券 交易或通 过透露 非公 开信 息帮助 他人进 行证券交 易 ，必须 赔偿 同时参 加反
美 国 是 世 界 上 最 早 对 内 幕 交 易 进 行 规 制 的 国
家 ， １ ３ 年证 券法 》 １３ ｛９ ３ 和｛ ９ ４年证 券交 易法 》 为美 国现代 内幕交 易的立法 奠定 了基石 。 后 ， 此 国会又 制定 出的｛ ９ ４年 内幕交易 制裁法 》 １ ８ １８ 和｛ ９ ８年 内
我国证券民事责任制度不足与完善
才有必要 引进集 团诉讼制 度， 大限度维护投 资者 最 陈述 的证券 民事法律责任。新 《 法》 首先将侵权 行为人的 种情况下 ， 征券’ ：
归责 原则细化为不 同类 型；其次将侵权 责任 人范围进一 步扩 的合法权益 。（） ２ 取消证券 民事诉讼前置程序。《 关于审理证券 宽 。在原有规定的发行人 、 承销商及其 负有责任 的高管人 员的 市场 因虚假 陈述 引发的 民事赔偿 案件的若干规 定》 第 ６条重 范 围基础上 ， 《 新 证券 法》 还明确 了上市公 司、 保荐 人、 销商、 申， 承 投资人提起 民事赔偿 诉讼须依据有关 的行政处罚决定或者 提供证券中介服务 的机构 ， 相关的控股股 东、 实际控制人 ， 负有 人 民法院的刑事裁判文 书 ， 这就是说 ， 行政处 罚或 刑事处罚是
二、 国《 我 证券法》 民事责任制度 规定及存在的问题
的共 同诉讼制度， 无论人数确定可 以合并审理还是人 数不确定
需要公告和诉讼代表人 的共 同诉讼制度 ， 都不适应现行 证券 民
也不能加大违法违规者的违法成本 。在这 １ 证券法》 ．《 对于证券交易违法行为 的规定。（） １ 关于虚假 事赔偿实务的需要，
一
券 民事诉讼 的方式为单独诉讼和共 同诉讼 。共同诉讼 的缺陷在 于 ， 讼成本高 昂， 诉 并且可 能带来重复诉讼 、 院判 决不一致、 法
三、 关于完善我国证券民事 券 民事 责 任 的一 般 分 析
证券 民事责任是指 民事主体违反 了有关证 券法律法 规规 投 资者 得 不 到 平 等 赔偿 等 问题 。
定 的义 务， 侵犯他 人的合法权益 而应 承担 的法律后 果， 究民 追
事 责 任 的 前 提在 于 明确 责任 的性 质 ， 事 责 任主 要 包 括违 反 合 民
论我国证券法的民事法律责任体系
论我国证券法的民事法律责任体系作者：黄颖怡来源：《现代经济信息》2011年第20期摘要：《证券法》1998年颁布，2005年进行了修改，标志着证券法律的不断完善，对证券市场的发展起到了非常重要的作用。
本文试就证券法律责任的立法与完善予以探讨，突出对投资者的合法权益的保护，健全证券民事法律责任。
关键词：证券法律；民事责任；完善中图分类号：D922.28文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）10-0278-01我国《证券法》的颁布实施于1999年，在证券发行、交易、监管等各个方面都做了规定，对于规范和发展我国的证券市场有着极其重要的意义。
但该法对许多具体问题并没有做出规定，使得投资者的合法权益难以得到保障。
特别是对法律责任的规定，也没有作出相关的规定。
2006年新《证券法》对旧法作出了多项调整，仍是轻视民事责任的设置。
完善我国证券民事法律责任对维护投资者的合法利益，维护证券市场秩序以及维护社会公平正义有着深远的意义。
一、证券法律责任构成1.证券法律责任主体证券法律责任主体是指证券违法主体或应承担法律责任的主体。
该主体资格有三个条件，首先自然人要达到法定责任年龄和具备法定责任能力，此外还需实施了证券违法行为或违反证券合同的行为，依法应被追究证券法律责任。
法人是否具备证券法律责任能力，主要在能否构成证券刑事责任主体的资格上存在争议。
2.过错证券法律责任的复合性决定其在主观规则原则上应当区别不同情况对待。
在证券民事责任的判定上，证券违法行为人的主观状态难以判断，而让投资者等受害人举证也显得相当困难，因此应当适用过错推定原则。
3.违法行为实施了违法行为是证券法律责任产生的前提，证券法律责任的复合性决定了证券违法行为的性质可能是民事违法、刑事违法或行政违法。
4.损害事实在证券法律责任的认定上，损害事实的认定具有一定的困难。
在证券违法行为中，受害人受到的损失主要是财产方面的，且与证券交易具有直接关系。
证券民事赔偿制度-赔偿制度
证券民事赔偿制度/赔偿制度内容提要：20**年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础，但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障，有鉴于此，笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。
关键词：证券民事赔偿制度《1-9规定》《证券法》集团诉讼一、引言前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。
20**年1月15日，最高法院发布有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。
于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。
到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。
20**年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。
但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。
《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。
证券市场虚假陈述民事侵权若干问题探讨
证券市场虚假陈述民事侵权若干问题探讨[摘要]虚假陈述行为在证券市场上存在已久，2002年1月15日最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，对虚假陈述的一些问题做了详细的规定，但仍存在一些问题，笔者拟就此对相关问题作初步探讨。
[关键词]证券市场；虚假陈述；行政决定前置《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）的发布标志着我国证券市场民事赔偿机制正式启动。
这一举措对遏制虚假陈述现象和保护中小投资者合法权益具有巨大的现实意义，对于逐步建立和完善证券市场侵权民事责任制度也是具有历史性的。
但是，在现实的法院审判实务中，该《通知》只是解决了受理问题，而对举证责任的分配、赔偿范围和赔偿标准的确定等关键问题未作出具体的规定，而且还设了前置条件，这也加大了此类案件的审判难度。
一、虚假陈述行为分析和认定我国民事立法过程中主要继受以德国法为代表的大陆法系民法，因而在《合同法》中一般只有“欺诈”的表述，却没有“虚假陈述的”的说法。
然而，我国的证券法在立法、司法以及理论界都普遍吸收借鉴了美国证券法经验为主导的“虚假陈述”概念。
虚假陈述是指行为人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或有重大遗漏的陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。
从行为方式上看，它既包括行为人采取积极作为，作出背离事实真相的陈述和记载；也包括对依法应作陈述和记载的事项未作记载和陈述的虚假陈述，即不作为；同时在实务中还应包括不适时披露信息的虚假陈述。
二、关于行政决定前置程序《通知》第2条规定：人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。
当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。
首先，从现实的角度来看，这样的规定可以减轻原告的举证责任，增大原告胜诉的可能性。
证券内幕交易民事赔偿诉讼制度浅析
太 原 大 学 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｉｕ ｎ Ｕ ｉｅ ｓｔ ｏ ｒ ａ ｆ Ｔａｙ ａ ｎ ｖ ｒｉ ｙ Ｖｏ ． ３ ． ｕ １ １ Ｎｏ ２ Ｓ ｍＮｏ ５ ．０
第 １ ３卷 第 ２期 总 第 ５ ０期
文章 编号 ：６ １— ９ ７ ２ １ ） ２— ０ ２— ５ １７ ５ ７ （ ０ ２ ０ ０ ２ ０
市 场秩 序 、 害 股 民利 益 等 问题 ， 中 山公 用 公 院审理证券市场 虚假陈述引发 的民事赔偿 案件 侵 如
司内幕交易案… 、 黄光裕 案－ 等 。因而 ， 券 内 ２ 证 进行 了规定。 ２ ０ ② ０ ７年 ５月 ３ ０日， 最高人 民法 院
幕 交 易 民事 赔偿 诉 讼 制 度 的建 立 ， 于投 资 者 通 副院长奚晓明在全 国民商事审 判工作会 议上 的 对
① 《 国务 院办公厅转发证监会等部 门关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》 ｌ 规定 。 第 条 ② ２０ 年 １ ， ０２ 月 最高人民法院发布《 于受理证券市场 因虚假 陈述引发 的民事侵权纠纷案件有关 问题 的通 知》２０ ； ３年 １ ， ０ 月 最高 人民发布《 于审理证券市场 因虚假 陈述引发的 民事赔偿案件的若干规定》 关 。
台了相关 监 管 政 策 ， 证 监 会 制 定 的 《 券 市 场 在着手开展 内幕交 易和操纵市场 等证券欺 诈行 如 证
内幕交易行为认定指引（ 试行） 、关于上市公司 为的案件审理和 民事 责任 的调研 ” 将 尽快制定 》《 ， 建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》 《 、 关 司法解 释。 此举必将加快我国内幕交 易民事赔 于依法 打 击 和 防控 资本 市 场 内 幕 交 易 意 见 的 通 偿诉讼制度建立的进程 。 知》 ， 等 证券 内幕交易 的民事赔偿诉讼 制度却 尚 由此可见 ， 现行《 证券法》 虽规定 了证券违法
证券民事赔偿制度
证券民事赔偿制度一、一般规定第一条本陈述所称证券市场因虚假规定引发的民事赔偿案件（以下简称虚假陈述证券民事赔偿案件），是指证券市场房屋买卖投资人以信息披露债务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受需要进行损失为由，而向此案人民法院提起诉讼的涉外赔偿案件。
第二条本规定所指称投资人，是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织机构。
本条例所称证券市场，是指发行人向社会公开募集计划发行股份的首次发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的股票市场其他证券市场。
第三条因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：（一）在国家批准设立的证券市场以外需要进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过契约转让方式进行的交易。
第四条人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。
第五条投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第一百三十五条的新规定，根据下列不同情况分别起算：（一）敲定中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，中级法院但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。
因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效算起之日。
二、受理与管辖第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害剥削为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，法院应当受理。
投资人提起陈述证券民事赔偿诉讼，除提交处分行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下确凿证据：（一）自然人、法人或者其他社会团体组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交复印件经公证证明的印鉴；（二）进行证言交易的凭证等投资损失证据树脂。
新经济学视角下的证券民事责任研究
５ ６
新疆大学学报（ 哲学 ・ 人文社会科学版）
２０ ０ ９芷
洞 的依 据 。依据 原则 性 的规定 ， 到侵害 的投 资者 受 可 以找到法律 依据 以获得 民事赔偿 。然 而 ，９８年 １９
２０ 年 １ 月 ０９ １
新疆大学学报 （ 哲学 ・ 人文社会科学版）
Ｎ ｏ ， ００ ｖ． ２ ９
第３ ７卷第 ６期
Ｊ ｕｎｌ ｆ ｎｉ ｇＵｎｖ ｒｔ（ｈｌｓｐ ｙＨｕ ｎｔ ｓ Ｓ ｃ ｃ ｎ ｅ） ｏ ｒａ ｏ ｊ ｎ ｉｅｓｙ Ｐ ｉ ｏ ｈ ， ｍａｉ ｅ ＆ ｏｉ ｉ ｃｓ Ｘｉ ａ ｉ ｏ ｉ ￣Ｓ ｅ
法》 由九届全 国人大常委会第六次会议于 １９ 年 ， ９８ １ 月 ２ 通过。《 ２ ９日 证券法》 第十一章专门规定 了法 律责任 ， 在证券 民事责任方面 ， 的规定具有一定 它 的进 步性 ：１明确 规定 了证券 民事 法 律责 任 制度 。 （） 作为我国的第一部证券基本法 ， 中具体体现在第 其 四十二 条 、 十 三 条 、 百六 十 一 条 、 百 零 二 条 、 六 一 二
Ｖｏ１ ， ｏ． ． Ｎ ６ ３７
新 经济学视角下的证券 民事责任研 究 术
何 晓 行
（ 新疆大学 经济与管理 学院 ， 新疆 乌鲁木齐 ８ ｏ４ ） ３ ｏ ７
摘
要 ：证券 的民事责任可 由违 约责任、 缔约过失责任 、 侵权责任和不 当得利责任组成。我国的证券 民事责任 的发
展变化大约经过 了四个 阶段 ， 从新制度经济学的角度看 ， 还应完善证券民事责任 制度 的正式规则、 非正式规则及其
年《 证券法》 二百零七条规定 ：违反本法规定 ， 当 “ 应 承 担 民事 赔偿 责 任 和 缴 纳罚 款 、 罚金 ， 财 产 不 足 其 以同时支 付 时 ， 承 担 民事赔 偿责 任 。 ”３对 虚 假 先 （） 陈述者规定了严格的连带责任。 ９ ８ 证券法》 １９ 年《 第 六 十三条 、 百六 十一条 和二 百零 二 条分 别规 定 了 一 发 行人 、 承销 的证 券公 司 、 行 人 和证 券 公 司 的负 发 有 责任 的董 事 、 事 、 理 及 负有 责任 的专 业 机 构 监 经 的连 带责 任 。设 置连 带责 任 ， 加重 了相关 人 员 的责
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证券法上的民事侵权责任制度研究-中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。
现代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是资本市场的表现息息相关。
中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。
证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。
1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为，1999年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。
（2）证券市场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论员文章，而是制度。
一、为什么是民事责任面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。
理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。
然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了“管”的套路。
（3）管有不同的管法。
英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。
区别是相对的。
无论英美还是德国，其监管均十分注意自律性约束和私权救济方式。
近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。
各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。
相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。
“中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。
”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。
从理论上分析，强力管制的模式主要存在以下问题。
1.“有限理性”问题。
政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。
现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。
即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正确。
这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现代行政管理学的理论当中。
2.“寻租”问题。
过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。
这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。
不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。
允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具备。
一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。
3.“有心无力”的问题。
倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。
即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事，他们的力量与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。
即便政府有心杀贼，也只恨无力回天。
而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍遥法外的情形，图私者便会群起效尤。
“资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险”、而证券市场违法所获的暴利又何止百分之百。
经过多年的发展，政府强力管制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。
近几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放松管制” （deregulation）（6）的浪潮，一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放松管制，并于1999年11月4日通过了放松管制的《金融服务现代化法案》。
放松管制并不等于放任自流，违法行为并不是不管，也不是完全不由政府管，而是主要由受害人通过私权救济途径加以救济，政府支持私人进行民事诉讼并辅以公法制裁。
大力发展私权救济途径有以下几个好处：1.权力交给谁都有可能导致腐败，只有交给老百姓自己不会导致腐败。
2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司，上市公司的违法行为较易被发现。
在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。
在美国，有一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师” （Plaintiff Attorney，指专门代理原告进行诉讼的律师）他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。
一旦股价出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼（Class Acti皿），向违法者讨回公道。
（7）事实证明，这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券市场的有效性在全球首屈一指。
现代经济学研究表明，法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。
行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后，做出是守法还是冒险动手的决定。
（8）这样，违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法（守法）的概率。
政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动，千万的律师则可以做到；政府强力监管无法避免腐败，当事人自行其权则无此忧。
“只有立法者意识到，。
自己不可能比当事人更明白他们的利益之所在，自己不必代替当事人去安排他们之间的交易，自己不必改变当事人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。
”（9）由律师主导民事诉讼进行救济，固然会带来一些社会成本，如律师会收取较高的费用，但这些成本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。
所以，只有健全证券违法的民事诉讼机制，中国证券市场才可能真正是一个“充满生机充满活力的证券市场”。
二、违约责任还是侵权责任上市公司在信息披露时作不实陈述，当事人购买股票，当公司的真实经营状况公开，股价下跌，众多购买人（此种情形下很难将他们与“股东”一词联系起来）利益受损。
这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。
在此过程中，上市公司与股票购买人之间存在一个合同关系。
因此，一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为，通过合同法上的请示权寻求救济。
（10）另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。
在分析采用何种模式之前，需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求，在效果上有何不同。
与侵权责任相Lb，违约责任最大的特点就是具有“相对性”（the Privity ofContract）。
即只有合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。
一般情况下，合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。
（11）而侵权责任则具有对世性，不受合同关系圈定的当事人限制。
这根本上是因为依合同产生的债权是对人权，而侵权法保护的权利是对世权。
由于股票可被看作是一种商品，其募集、发行过程也与货物买卖有某些共性，依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。
然而，倘若依违约责任方式向证券欺诈人追究责任，则会出现以下几个问题：1.被告适格问题。
证券募集与发行过程中，在一级市场上。
合同双方是上市公司与购买人，在这种情形下，采取代销形式的证券承销商，为证券发行提供各种法律文件的机构（个人）与购买人之间没有合同存在，（12）购买人无法向他们提出请求。
而上述机构和个人均有可能参与证券欺诈。
在二级市场上，合同的双方就是不同的投资者，倘若上市公司以提供虚假中期报告等方式进行欺诈，购买人也无法向上市公司主张权利，因为双方之间并无合同关系存在。
2.法定义务无法纳入合同。
《证券法》对证券募集与发行规定了许多信息披露义务，在股票上市之后则规定了持续公开义务，值得注意的是这些义务均是在上市公司与购买者缔结股票买卖合同实质过程之外存在的。
上市公司公开招股说明书的行为法学界通说认为属于“要约邀请”。
（13）在此公开过程中，上市公司承担了十分重要的法定义务，但依大陆法系理论，要约邀请是不具有拘束力的。
这一矛盾很难解决。
（14）证券市场的交易采取集中竞价交易，由投资者委托证券经纪人报价，由电脑自动撮合成效，在此种交易方式下，很难辨认交易对方究竟是谁，或者辨认成本是如此之大，以至于辨认本身变得不经济。
由于存在上述问题，证券法上的民事诉讼，大多是依侵权法来提起。
当然，这并不排斥在条件满足时提起违约之诉。
只是相而言，侵权之诉更便利律师证明的工作。
从比较法的角度而言，美国证券法（SA）和证券交易法（sea）。
日本证券交易法均主要通过侵权法来支持此类诉讼。
台湾证券交易法以前也采用契约型的立法模式，实践中间题丛生，难以解决，‘于是在证券交易法修订时改为采用侵权法的模式进行规制。
（15）我国《证券法》第63条规定，法定信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。
”基于合同地相对性原则，合同法外的第三人不承担合同上的义务，类似连带责任的规定在合同责任中儿乎不可能出现，所以，应该认为我国《证券法》采用了侵权责任的方式来规制信息公开中的不实陈述行为。
三、不实信息披露侵权责任的构成要件（一）信息披露中有不实陈述行为存在若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。
不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。
现行《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司公告股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、陈述或者有重大遗漏”应依法承担责任。
此项规定有以下，题值得探讨：1.《证券法》第63条采用列举的形式规定了信息披露文件。
从立法技术而言，列举式条款可能无法穷尽现有的，以及将来可能出现的必备文件。
在现有的证券法律框架内，证券发行、上市的条件是由政府证券管理机构规定的。
但随着实践的发展，证券交易所将会在上市资格审查方面承担更大的责任，交易所必然会对上市公司提出自己的要求。
纽约证券交易所或香港联交所均对公司股票在本所上市有特殊的要求，这些要求往往较法定上市条件严格。
《证券法〉63条采用列举方式进行规定，未能给未来证券交易所自己提出披露要求留有余地。
如果说未列举的文件不承担不实陈述责任的话，交易所的要求则无法实现。
2.《证券法》第63条的表述，从文义理解，似可认为，上述所有文件的任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏均构成不实陈述的行为。
这样的要求似乎又过严。
因为法定或约定（证券交易所与上市公司之间的约定）的信息披露文件十分庞杂，要想- 点错误不犯几乎不可能。
而且上市公司在准备材料时，几乎不可避免地要对自己进行美化。
语言和事物的严格对应在哲学上已经被证明为无法实现，63条的规定极易使文件出具人面临过大的诉讼威胁。
美国的立法例值得借鉴。
美国《证券法》第405条对“重大事件”（Marterial）定义为：“一个普通的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。
”（16）我们似乎也应规定，只有对重大事件的虚假记载和误导性陈述方可归责。
（17）《证券法》63条对披露文件的范围作了不当的限制，而对披露事件的性质来作恰当的限缩。