再论“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过

再论“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过作者：陆诗忠来源：《法治研究》 2018年第1期《刑法修正案（八）》颁布实施以后，对于“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式的理解，几乎都认为其是犯罪故意。

而且如此理解似乎是不言自明的，没有多少学者深入研讨本罪的主观罪过为什么是犯罪故意，而不能是犯罪过失。

对上述现状首先进行发难的是冯军教授。

他率先指出“醉酒型”危险驾驶罪应当属于过失的抽象危险犯，本罪的主观罪过只能理解为犯罪过失。

①该观点提出后，遭到了以张明楷教授、梁根林教授为代表的众多刑法学者的质疑。

②值得注意的是，还有学者提出，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过既可以是犯罪故意，也可以是犯罪过失。

③毫无夸张之意，“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过形式究竟为何，这已经成为危险驾驶罪理论研究中最具争议的问题之一。

有鉴于此，本文对该问题予以进一步的探讨，以求教于学界同仁。

一、对“醉酒型”危险驾驶罪主观罪过认识的流弊分析（一）“过失抽象危险犯说”之流弊冯军教授在其撰文中提出，“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过形式是犯罪过失，其理由可以归纳为几点：其一，能够均衡罪刑关系。

在其看来，增设危险驾驶罪就是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，而将其理解为犯罪过失则能很好地解决这一问题。

如果将其主观罪过理解为犯罪故意就会使得罪刑关系失衡：“如果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114 条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。

”④其二，有利于其他刑法规范的妥当适用。

冯军教授举例说，根据《刑法》第50 条的规定，判处死缓的，在死缓期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

假如将其主观罪过形式理解为犯罪故意，就会导致被判处死缓的罪犯因为实施危险驾驶罪这一性质轻微的故意犯罪而被执行死刑。

再如，根据《刑法》第64 条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

”假如将其主观罪过形式理解为故意，会导致危险驾驶的车辆被没收。

这样适用不符合相应刑法规范的立法精神，是一种“极其不妥当的结论”；如果将其主观罪过理解为犯罪过失，则有利于刑法规范的准确适用，将不会存在上述问题。

其三，能够防止某些不良后果的出现。

冯军教授指出，根据相关法律法规，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶罪的主观罪过形式认定为过失犯罪，则不会造成这种不良后果。

其四，能够突出增设危险驾驶罪的必要性。

对此，冯军教授的基本看法是：“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114 条和刑法第23 条结合起来，就可以处罚行为人。

”在冯军教授看来，只有将其主观罪过形式理解为犯罪过失，才能彰显设置该罪的必要性，将其理解为犯罪故意则会失去应有的立法价值。

冯军教授正是基于上述理由，提出“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过应为犯罪过失。

然而，这在学界招致了不少批评。

其中，张明楷教授最具有代表性，其对上述理由逐一进行了反驳，并认为其主观罪过形式为犯罪故意。

⑤客观而言，张明楷教授的批评是有道理的，但其并没有切中问题的要害。

冯军教授将主观罪过的认定与“罪刑关系”“刑法规范的适用”“不良后果”等因素关联起来，这在方法论上存在问题。

这是因为，主观罪过是行为人实施危害行为及其危害结果的主观心理状态，该心理状态是一种客观存在的心理事实，它与“罪刑关系”等因素并无多少关联。

我们不能说为了实现“罪刑均衡”、正确适用“刑法规范”、消弭“不良后果”、突出“立法价值”，就可以改变客观存在的心理事实，就能不顾法律规定人为改变犯罪的主观罪过。

依据冯军教授的逻辑，当我们发现当抢劫罪的主观罪过被认定为犯罪故意，会出现罪刑失衡等现象时，我们是否就应当将抢劫罪的主观罪过形式认定为犯罪过失呢？在本文看来，冯军教授将危险驾驶罪的主观罪过形式认定为犯罪过失存在如下问题，这些问题的存在决定了其观点是无以立足的：1. 将“行为性质”与“抽象危险”区分开来是不可想象的。

冯军教授认为，“行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车的，但是，对醉酒行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上仅仅出于过失，因此醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪”。

⑥在其看来，即便行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，也不排除行为人对醉酒行为所产生的抽象危险有过失认识的可能。

可是，在道路上醉酒驾驶机动车是一件极其危险的行为，这是最为基本的生活常识。

依据基本的生活常识，只要行为人认识到自己是在醉酒驾驶机动车辆而继续驾驶的，则其对危害公共安全的后果的主观心态要么是希望要么是放任，怎么可能是过失呢？更遑论其对危害公共安全的抽象危险是过失了。

2. 不符合我国《刑法》第14 条、第15 条对“主观罪过”的规定。

冯军教授认为，“行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车的，但是，对醉酒行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上仅仅出于过失，因此醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪”。

⑦很显然，冯军教授将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过的明知因素理解为危害行为所造成的“抽象危险状态”。

然而，根据我国《刑法》第14 条、第15 条的规定，任何犯罪的主观罪过的认定都必须将认知的因素限定为危害行为所产生的“危害结果”上。

这里的“任何犯罪”既包括结果犯，也包括危险犯、行为犯。

需要稍作说明的是，尽管后两者在犯罪的既遂标准上存在着很大的不同，但是它们在犯罪故意的认知因素上应该没有什么区别。

这犹如犯罪既遂形态与犯罪未遂形态在认知因素上并不存在什么差异的道理一样，“不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同”，⑧这一点已经在刑法学界取得共识。

⑨既如此，冯军教授在对危险驾驶罪这一危险犯的主观罪过予以认定时，就应当严格遵循《刑法》规定与公认的理论认知将主观罪过的认知因素限定于危险驾驶行为所造成的危害结果上，而不应限定在“危险状态”上。

可是，冯军教授在无任何理论铺垫的前提下“剑走偏锋”，不去遵循《刑法》规定与公认的理论认知，这就难免出现不够正确的结论。

3. 不符合“危害结果”是过失犯罪构成要素的基本共识。

“醉酒型”危险驾驶罪在理论上被公认为是“抽象的危险犯”。

如果将其主观罪过形式理解为犯罪过失，则意味着没有出现危害结果的过失行为也可以成立犯罪，这就会违背“危害结果”是过失犯罪构成要素这一理论共识。

根据我国刑法理论的通说，过失犯罪都是结果犯，即过失行为只有造成了危害结果时，才能构成犯罪。

因此，过失行为的处罚基础是严重的危害结果。

之所以得出这样的认识并非“空穴来风”，是有理论根据的。

其根据就在于过失行为的内部结构有异于故意行为的内部结构。

换言之，实施过失行为的人其主观恶性不大，其构成犯罪就需要严重危害结果的出现，以弥补其成立犯罪所需要的社会危害性的量。

4. 不符合危险驾驶罪的“轻罪”特征。

根据我国《刑法》第115 条第2 款的规定，成立“过失以危险方法危害公共安全罪”要求“危险方法”行为产生危害公共安全的危害结果，产生具体危险或者“抽象危险”的，则不以犯罪论处。

既如此，我国《刑法》就没有必要将只是产生抽象危险性的危险驾驶行为作为犯罪论处。

这是因为，危险驾驶犯罪行为与“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”并不具有“相当性”。

相比较而言，它应当是一个轻罪。

试问，较之社会危害性严重的“过失以危险方法危害公共安全罪”的成立尚须出现危害公共安全的危害结果，危险驾驶行为在仅仅是产生“抽象危险”的情况之下，怎么能成立犯罪呢？在此意义上，将危险驾驶罪的主观罪过形式理解为过失是存在问题的。

也许有人认为，危险驾驶行为与“危险方法”具有相当性。

然而，这是无法成立的。

如果两者之间真的具有“相当性”，立法者为何会赋予危险驾驶罪拘役、罚金之类的轻刑呢？综上分析，将危险驾驶罪的主观罪过认定为犯罪过失不具有可取性。

而论者一旦将危险驾驶罪的认知对象定位于危害结果，则成为交通肇事罪的主观罪过形式了。

无独有偶，梁根林教授与冯军教授持有相同的观点。

尽管梁根林教授所持的理由与冯教授不同，但其基本结论是完全一致的，可谓“殊途同归”。

在梁根林教授看来，犯罪故意抑或犯罪过失都有“存在论”与“规范论”之别。

然而，在“醉酒型”危险驾驶罪中，“无论行为人对‘醉驾’行为所引起的危害公共交通安全的抽象危险是出于故意的心理事实，还是出于过失的心理事实，均应当统一规范性地被限缩评价为作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪。

”⑩根据梁根林教授的论述，其基本的理由可以概括为以下两个方面：1. 符合实践理性，有利于惩治危险驾驶行为。

在梁根林教授看来，将“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过理解为犯罪过失，就可以将过失的“醉驾”行为以及故意或过失无法证明的“醉驾”行为纳入进来；相反，如果以“故意抽象危险犯”定位“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性，不仅无法对各种形式的醉驾行为进行规制以致会出现刑罚处罚上的空白地带，而且也不利于适用简易程序以对此类案件迅速侦结、起诉、审判。

2. 有利于与相关犯罪的衔接。

梁根林教授认为，将“醉酒型”危险驾驶罪理解为过失抽象危险犯，这将有利于其与其他犯罪（即作为过失结果犯的“交通肇事罪”、作为故意具体危险犯的“以危险方法危害公共安全罪”以及作为故意的结果犯的“以危险方法危害公共安全罪”）共同构建惩治交通犯罪的体系。

如此构建的体系被梁根林教授认为是一个层次清晰、逻辑严谨、轻重有序的罪刑规范体系。

梁根林教授的上述观点另辟蹊径，颇具新颖性。

更为重要的是，其观点从实践理性出发，容易被司法实践所接受，具有很强的“诱惑性”。

但是，在本文看来，仅以此尚不能确定本罪的主观罪过形式理解为犯罪过失。

该观点不仅存在着冯军教授所存在的问题，而且在方法论上存在着疑问。

即能否仅仅因为“实践理性”、“相关犯罪的衔接”就可以将性质各异的心理事实（故意、过失）统一、“硬性”地评价为规范意义上的“犯罪过失”呢？以本文之见，虽然心理事实不同于规范事实，但我们无法否认心理事实是规范事实的基础，两者之间总是存在着对应关系。

我们很难想象，行为人的心理事实是故意，而在规范事实上却被认为是“犯罪过失”？（二）“犯罪故意说”之流弊主张“醉酒型”危险驾驶罪的主观罪过是犯罪故意的学者，在描述犯罪故意的内容时大同小异，都描述为“行为人对抽象危险持一种希望或者放任的主观心态”。