冲突规范的现状、种类及软化处理共45页
冲突规范的主要类型
冲突规范的主要类型篇一：法律规范之间的冲突有四种类型法律规范之间的冲突有四种类型：（1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。
不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。
如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。
（2）同一位阶法律规范之间的冲突。
同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。
如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。
（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。
这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。
（4）是特别法与普通法之间的冲突。
这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。
行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行：第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。
效力低的法律规范服从效力高的法律规范。
依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。
《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。
《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。
当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。
在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。
经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。
由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。
高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。
第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。
即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。
冲突规范的类型分类的标准几种类型分类的意义
时际法律冲突
3、准据法所属国存在新旧法交替的情况，表 现在： （1）法院地的冲突规范发生变化。 （2）法院地的冲突规范指向的准据法出现变 更。
需要解决的问题是时际法律冲突问题 (intertemporal conflict of law)
——解决的一般原则：
1、按新法对其是否有溯及力的规定确定 应适用的法律，即按“时际私法”解决。
3、选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属，即规定了两种或 两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候 只能选择其中的一种。
（1）无条件的选择型冲突规范：选择不分先 后顺序
（2）有条件的选择型冲突规范：选择有主次 先后之分
“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依 缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国 法，均为有效。”
5、几种冲突规范的特点与比较： （1）单边与多边 （2）多边与选择型、重叠型 （3）选择型与重叠型 （4）无条件选择型与有条件选择型 6、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？
类型不同，反映的立法政策不同
冲突规范法发展趋势
一、冲突规范的软化处理 1.主观性、主客观结合的连结点大量使用。 2.增加连结点的数量，提高法律选择的灵活性。 二、分割法的采用 1.对同一类涉外民事关系进行分割 2.对同一法律关系进行分割。 三、三类冲突规范普遍采用 1.选择性冲突规范的应用 2.重叠性冲突规范的应用 3.保护性冲突规范的应用
2、双边冲突规范 系属既不明确规定适用内国法，也不明确
规定适用外国法，而是提供一个以某种标志 （即连结点）为导向的法律适用原则。只有根 据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事 实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法 还是适用外国法。（可能……也可能……）
冲突规范
摘要：尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。
然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。
同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。
所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。
然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。
由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。
一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判1．国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。
冲突规范的软化处理
摘要：冲突规范是国际私法的重要内容，随着相关制度的发展，传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬，不能适应不断变化的国际社会需求。
因此，灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注，并在实践中得到了运用。
对此，我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定，体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。
关键词：冲突规范；软化处理；最密切联系原则；意思自治原则一、基本理论（一）冲突规范（二）软化处理国际私法冲突规范的软化处理（softing process），是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下，改变传统单一、固定连结点的方式，以多层次、开放的连接因素代之，给法院一个自由选择法律的空间，以求得个案公正。
二、传统方式之软化处理（一）冲突规范的传统处理方式连结点是冲突规范最重要的组成部分，冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。
传统连结点的选择，一直沿用萨维尼的法律关系本座说，其强调在解决法律冲突问题时，要注意每一法律关系之不同，且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座，每一本座都有特定的时间、空间。
因此，法律关系本座说将法律冲突归纳为：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。
1该理论对于国际私法的发展产生了深远影响，重点强调了法律适用的一致性和稳定性，追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。
但随着国际社会交往的发展，人们对实质正义的追求越来越高，传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求，在这种情况下，对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。
（二）冲突规范软化处理的方式1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式该软化方式最早出现于合同领域，且与当事人意思自治原则密不可分。
在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等，以此来替代合同法对该内容的硬性规定。
随着运用范围的扩大，这种方式也被国际私法领域所吸纳。
此外，最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。
论传统冲突规范与现代冲突规范
论传统冲突规范与现代冲突规范【摘要】冲突规范作为国际私法的重要组成部分，为涉外民商事法律关系适用哪国法律提供了依据，由于民商事法律关系发展得越来越复杂，对冲突规范的要求也进而增加，而冲突规范也由传统的冲突规范发展到现代的冲突规范，有了很大的进步，但不管是传统还是现代冲突规范，都有些小缺陷，以下将介绍概括介绍冲突规范的内容以及其发展及其存在的一些缺陷。
【关键词】冲突规范；软化处理；连接点一、冲突规范概述冲突规范，又叫法律适用规范，或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。
[1]二、传统冲突规范与现代冲突规范传统冲突法是指第二次世界大战以前建立在封建制度和自由资本主义经济基础上的冲突法，以国家为本位分配国家的立法管辖权，强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平为基本特征，[2]它强调的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。
而现代冲突规范即冲突规范的软化处理是指通过增加连结点的数量或采用主观性连结点的方法使法律选择更具灵活性，改变传统冲突规范所具有的僵化和机械性。
[3]冲突规范法之所以会这样发展跟冲突规范法的价值和作用取向有很大的联系。
很显然，传统的冲突规范法追求的是确定性，强调的是形式正义，是判决结果的一致性，并且也能很好的满足法的可预见性、确定性、一致性。
而现代冲突法则追求的是实体正义，个案正义以及法律的灵活性。
由于形式正义与实体正义，可预见性与灵活性这些矛盾体，导致冲突规范法不能同时满足他们，那么冲突规范法又该如果取舍？三、笔者对传统冲突规范和现代冲突规范的观点在此，笔者认为无论是传统的冲突规范还是现代的冲突规范，都有它一定的当时冲突规范法在订立的时候也没有将法律关系分得那么细致，就造成了冲突规范法可能规定的那个连接点与该案件联系不是那么紧密。
而对于现代冲突规范法，主要采用的是一种软化处理的方式，其中有一种方式为增加连结点的数量从而增加可选性。
国际私法第五六讲法律冲突与冲突规范
4、各国有条件地承认外国民事法 律的域外效力。（实质）
二 、国际民事法律冲突的解决 途径
（一）冲突法途径（间接）
冲突法调整，亦称间接调整，即 在国内立法或国际条约中，制定 冲突规范，规定在什么情况下应 该适用内国法，在什么情况下应 该适用外国法以及哪一个外国法， 然后再按照所指定的那个国家的 实体法确定当事人的权利义务关 系。
如：“婚姻效力依婚姻缔结地 法。”
“合同方式依合同缔结地法。”
是最常用的一种规范
3.重叠型冲突规范
这一类型的冲突规范，其系属指 明必须同时适用两种或两种以上 的法律。
通常情况下，为了保护公共秩序 不被破坏，有一个是法院地法
如:“离婚之请求，非依夫 妇之本国法和法院地法， 只有两者均认为有离婚原 因者，不得为之。”
2、连结点的意义
形式上，作为法律关系与某一法律 之间的媒介。 实质上，反映法律关系与某一 法律之间的联系。
二、连结点的分类
1、连结点可分为主观连结点 (objective point of contact) 和客观连结点(subjective point of contact)。
客观连结点主要有国籍、住所、 居所、物之所在地、法院地等客 观实在的标志。
一个涉外民事关系必然涉及到两 个或两个以上国家，有关国家的 法律对同一个问题作了不同的规 定，而且都主张对该法律关系适 用自己的法律。在这种情况下， 就产生了该适用哪个国家法律的 问题。
二、法律冲突产生的原因
1、各国立法权彼此独立，社会制 度的本质不同。 2、还受一国经济、文化、历史、 宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往 由多个部门行使。
如：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用 的法律；涉外合同的当事人 没有选择的，适用与合同最 密切联系国家的法律。”
冲突规范现状、种类及软化处理
• 三、“软化处理”的方式（欧美路径） • 1、自治性、开放型法律选择方式的运用 • （1）意思自治原则的运用 • （2）最密切联系原则的运用 • 例如，我国《民法通则》第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律
，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家 的法律。 • 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律 。
• 3、运用“最密切联系”原则来确定准据法，是当代冲突规范软化处理的一种方法，为了限制法官在 运用该原则时享有过大的自由裁量权，各国在规定最密切联系原则的同时，也规定了指导性原则或 何为最密切联系地等。
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连接点图示 例如： “不动产所有权适用不动产所在地法。”
不动产 所有权
不动产 所在地
法 （实体）
连接点 10
常见的连接点： 1、国籍、住所和居所 2、物之所在地 3、行为地 4、当事人合意 5、法院所在地 6、最密切联系地
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冲突 规范 的种 类
第三节 冲突规范的种类 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范 选择适用的冲突规范 12
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• 首先通过分析与事故有关的各种因素，发现除事故发生地以外，其余各种因素都指向纽约州。从 而说明纽约州与本案有最重要联系，与安大略省的唯一联系纯属偶然。然后比较分析了安大略省和 纽约州有关立法的目的和体现的政策，认为适用纽约州法律能实现立法的目的政策，在该事故中纽 约州有更大的利益。据此，最高法院适用了纽约州法律满足了原告的请求，使案件得到公正解决。
一、单边冲突规范 1、直接指出只适用内国法的单边冲突规范 例：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合
国际私法冲突规范
一、冲突规范的概念类型１、冲突规范的概念与特点冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比，它具有以下特点：（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
（2）冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
（3）冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
２、冲突规范的结构冲突规范由范围和系属两部分组成。
（1）范围，又称连结对象等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系，这一部分可以是法律关系、法律事实，也可以是法律问题。
（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
３、冲突规范的类型冲突规范可分为四种基本类型：（1）单边冲突规范，是直接规定适用某国法律的规范。
（2）双边冲突规范，是指其系属并不直接适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
（3）重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
（4）选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类１、连结点的概念及其法律意义连结点，又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。