《国际私法》第三章 冲突规范

第三章冲突规范

第一节冲突规范的概念、结构和特点

一、概念（考点）

冲突规范（conflict rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

二、结构（考点）

1.冲突规范由范围、准据法或系属两部分组成。

2.范围：又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

3.准据法则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。

三、特点（考点）

1.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般法律规范通常由假定、处理和制裁三个要素组成。

2.一般实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范只是间接规定。

3.冲突规范不同于一般的程序法规范，它还涉及结果。

第二节连结点

一、概念

连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题，指定应使用和国法律所依据的一种事实因素。

二、分类

（一）客观连接点和主观连结点

1.客观连结点是一种客观实在的标志，有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地等。又可以分为属地连接点和熟人连结点。

2.主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

（二）静态连结点和动态连结点

1.静态连结点就是固定不免的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。

2.动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所等。立法者常通过时间限定防止动态连结点带来的法律规避现象的发生。

（三）单纯的事实和法律概念

1.单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地

2.法律概念：国籍、住所

三、连结点的软化处理（考点）

1.用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点；

2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；

3.对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点；

4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点。

第三节冲突规范的类型

一、单边冲突规范

单边冲突规范，是指直接规定某种涉外民事关系只适用国内法或外国法的冲突规范。

二、双边冲突规范

双边冲突规范，是指并不直接规定某种涉外民事关系适用国内法还是外国法，而只是抽象地指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地的法律。

三、重叠性冲突规范

重叠性冲突规范，是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

四、选择性冲突规范

选择性冲突规范，也包含两个或两个以上连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。又分为无条件的选择性冲突规范和有条件的选择性冲突规范。

第四节准据法表述公式（系属公式）

一、准据法表述公式的概念

在除单边冲突规范意外的冲突规范中，通过一些含有特定内容的公式来表述准据法。

二、基本类型

1.属人法

2.物之所在地法

3.行为地发

4.法院地法

5.旗国法

6.当事人合意选择的法律

7.与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

第六节冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系P.92 看一下，要么不考，要考就考论述

第七节识别

一、概念（考点）

识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应原因哪一冲突规范的法律认识过程。

识别包括两方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

P.98案例：1908英国奥格登案

二、识别冲突产生的原因（考点）

识别冲突，是居于不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。识别冲突的产生主要有如下几点原因：

1.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质。

2.不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

3.不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。

4.由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念，或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。如我国没有占有时效制度。