医疗服务监督100问

医疗服务监督100问·1·1.如何确定医疗服务监督中被行政处罚责任主体？如何确定医疗服务监督行政处罚责任主体，存在着两种意见。

一.以《医疗机构执业许可证》为依据确定主体《医疗机构管理条例》第五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。

”第二四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

”医疗机构领取《医疗机构执业许可证》，可依法开展医疗执业活动。

未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展医疗执业活动。

《医疗机构执业许可证》是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依据。

（法定成立标志性文件：取得该法定文书后即可合法开展“法律一般性禁止”活动，是法律责任主体认定依据。

）从法理上讲，医疗机构主体认定应当以《医疗机构执业许可证》为依据认定。

但是，由于法律法规相关规定分模糊，在理论与务实层面上均存在着很大分歧，使卫生执法人员非常困惑。

虽然笔者一直认为医疗机构责任主体的依据应当亦只能是《医疗机构执业许可证》，但毕竟这需要得到其他部门（尤其是司法部门）的认可，否则存在着较大执法风险，必须慎重考虑。

首先应尽量与当地法制部门和法院沟通，争取理解并认同《医疗机构执业许可证》是医疗机构是否合法执业的认定依据，是医疗机构执业法定的唯一的标志文件，是责任主体认定依·2·据之观点，这样在医疗服务监督执法中有关医疗机构责任主体认定的问题就变得简单而易于操作了。

二.以《法人资格证书》等其他证明文件为证据确定主体（一）对于具有独立法人资格的医疗机构（如各级政府设立的医院.社区卫生服务中心等），同时收集《法人资格证书》和《医疗机构执业许可证》作为责任主体认定依据。

一般情况下，二者所注名称是一致的，但若遇二者名称不一致时，建议以《法人资格证书》所注名称为准，同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

若为取得了《工商营业执照》的营利性医疗机构，也应同时注明《工商营业执照》所注名称。

（二）对于不具有独立法人资格的由法人或其它组织设置的医疗机构（如厂.校.村卫生室等），建议以设置法人的《法人资格证书》或其它组织设立文件为依据，以《法人资格证书》或其它组织设立文件所注名称为责任主体。

同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

（三）对于个体诊所的责任主体认定争议最大。

一方面相关部门多次重申个体行医不是工商经营活动.个体诊所不是个体工商户〔《最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复》（1996 年1 月19 日，〔1996〕法行字第14 号） . 《卫生部关于川卫医法（1995）第 008 号文的批复》（1995 年3 月30 日） .《卫生部法监司关于职工医院.个体诊所不用办理工商营业执照的答复》（1999 年10 月15 日）〕；另一方面《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233 号）又规定了“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理.税务等有关部门办理相关登记手续。

”虽然该规定违背了《行政许可法》关于“部门规章不允许设置许可”的规定，但在现实情况下，对于个体诊所责任主体认定建议区别对待：·3·一是，只办理《医疗机构执业许可证》而没有领取《工商营业执照》的个体诊所，建议同时收集个体诊所《卫生机构（组织）分类代码证》和《医疗机构执业许可证》作为责任主体认定依据。

二是，既办理《医疗机构执业许可证》又领取《工商营业执照》的个体诊所，建议以《工商营业执照》为依据，以《工商营业执照》所登记业主为责任主体。

同时括号注明《医疗机构执业许可证》所注名称。

凡是出现多个主体证明文件的，应通过询问笔录让当事人确认多个主体证明文件所证明主体为同一主体。

三.无证行医（未取得医疗机构执业许可证）责任主体认定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四九条规定：“法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人 . 其它组织名义进行民事活动，或者法人或者其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的以直接责任人为当事人。

”无论无证行医者以任何名义对外开展非法行医活动，均不能简单地将其对外开展非法行医活动的名义作为责任主体认定，只能以无证行医设置者（单位或个人）为责任主体，多人或多单位设置的并列为责任主体。

·4·2.卫生行政执法人员能否进入无证行医场所实施现场检查？《行政处罚法》第三六条规定：“除本法第三三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民.法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面.客观.公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律.法规的规定，可以进行检查” 。

第三七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

询问或者检查应当制作笔录。

”此外，《医疗机构管理条例》第五条规定：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。

县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。

中国人民解放军卫生主管部门依照本条例和国家有关规定，对军队的医疗机构实施监督管理。

”《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；·5·（五）超出核准登记的经营范围.擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

前款第（一）项.第（五）项规定的行为，公安.国土资源.建设.文化.卫生.质检.环保.新闻出版.药监.安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律.法规赋予的职责予以查处。

但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

”第九条规定：“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查 . 了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅 . 复制 . 查封 . 扣押与无照经营行为有关的合同 . 票据 . 账簿以及其他资料；（五）查封 . 扣押专门用于从事无照经营活动的工具 . 设备 . 原材料 . 产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康 . 存在重大安全隐患. 威胁公共安全 . 破坏环境资源的无照经营场所。

” 根据《无照经营查处取缔办法》规定，一是卫生行政部门属法定许可部门，应当依据法律.法规赋予的职责对无证行医行为予以查处；二是针对涉嫌无证行医行为进行查处取缔时，作为法定许可部门的卫生行政部门当然可以依法行使检查.查封.扣押等职权。

3.在无证行医查处过程中“取缔”的性质是什么？对无证行医责令停止诊疗活动属于行政强制措施（取缔），不是行政处罚。

·6·《中华人民共和国执业医师法》第三九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔”；《乡村医生从业管理条例》第四二条规定：“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔”；卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15 号）指出：“《中华人民共和国执业医师法》第39 条规定：‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔’。

《医疗机构管理条例》第44 条规定：‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动’。

这里的‘责令其停止执业活动’，应视同为‘取缔’。

”卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42 条关于听证程序的规定。

”在《献血法》 . 《中华人民共和国执业医师法》 . 《医疗机构管理条例》 . 《血站管理办法》等卫生法律法规中，都明确规定了“取缔”行为。

究其特点：一是卫生行政部门“取缔”的对象主要是未取得合法资格的组织和行为；二是普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在“监督管理”章节中，这也是导致一些人认为取缔是行政处罚的原因之一；三是对取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。

对于取缔的性质，理论界主要有三种观点。

一是认为取缔具有行政处罚的一般特征，性质上应属于行政处罚；二是认为取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性质，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行为；三是认为取缔·7·行为属于一种行政强制措施。

从取缔行为的基本特征出发，并结合现有法规规定，笔者认为取缔行为应属一种行政强制措施。

（一）取缔行为符合行政强制措施的一般特征1.取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种权利。

因为，相对人本身就是在没有获得相应资格的情况下非法从事相应活动，其行为本身无合法权利可言。

取缔只是禁止其继续从事违法生产经营行为，使被侵害的生产经营秩序恢复到原来状态，而并没有影响到剥夺他的任何权利。

因此，认为取缔是对违法人部分权益的剥夺或限制的观点是站不住脚的，它误解了取缔行为的作用和目的。

而行政处罚最突出的特点便是剥夺和限制相对人的权利。

对相对人的违法行为予以制裁，如剥夺财产.限制人身自由.取消经营资格等。

2.取缔是中间行为而非最终行为。

取缔往往都是为及时制止违法行为而采取的临时措施，其目的是取消和禁止违法行为，并不是对该违法行为的最终处理结果。

行政机关一般会在取缔违法行为的基础上，对行政相对人给予行政处罚，以体现法律对该违法行为的最终制裁。