论他物权的设定(王利明)
简析一物一权原则
简析一物一权原则摘要：一物一权原则是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一个物上不得设立两个或两个以上的不相容的物权，尤其是不能设立两个所有权。
其主要包括以下几项内容：物权的客体仅为独立的、特定的物；一个所有权的客体仅为一个独立物；共有是多个所有人共同享有一个所有权；一物之上可以存在数个相容的物权；只有“独为一体”才能成立单个的所有权。
关键字：物；物权法；一物一权原则；所有权一、一物一权主义概念的界定首先，在界定一物一权主义概念之前，我们有必要界定物权法中的物的概念。
我国《物权法》关于物权客体的规定只有一款，即第2条第2款：“本法所称物，包括动产和不动产。
法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
”我国现行法对物没有明确的界定，但依据法理和现行法的相关规定，民法上的物是指那些能够为人力所支配的自然力和具有独立性的空间，不但包括有体物，而且包括电、热、声、射线等其他自然力。
简而言之，物就是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力。
（一）一物的界定传统物权法理论在一物的界定上有不同观点，归纳起来，学界主要有以下两种分歧：一是物理观念上的一物论即客观的物论，持这种观念的学者认为，“无论不动产还是动产均为有体物”（《德国民法典》第90条），是客观上能为人所触知的有体物、独立物。
物权的客体应限于特定的、独立的一物，集合物上不能设定所有权或者其他物权，物的一部分或物之成分亦是如此。
对于特殊情况则对一物进行特殊解释，或者将之作为一物一权原则的例外情况。
这种观点实际遵循了罗马法中“有体物”抑或“客观一物”的理论，认为“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。
如土地、房屋等”[1]。
罗马法还严格区分了所有和占有的关系，在某物的所有权的归属已经确认的情况下，即使该物已经为他人占有，占有人非依法律规定不能成为所有人。
其存在的理由主要是利于物权支配对象即物权客体范围的确定，使其支配的外部范围明确化，以减少不必要的纷争。
王利明《民法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(物权-物权概述)
第十二章物权概述12.1 复习笔记一、物权的概念和特征1．物权的概念物权是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，换言之，是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的直接支配并排他的权利。
该定义具有三方面的含义：（1）物权不仅是人对物的关系，也是人与人的关系。
（2）物权是支配权，物权的权利人享有对物直接支配，并排斥他人干涉的权利。
（3）物权是排他性的权利。
2．物权与债权的区别（1）物权是支配权，而债权是请求权。
（2）物权是绝对权和具有排他性的权利，而债权是对人权和相对权。
（3）物权具有优先性，债权是平等性的权利。
（4）物权具有追及效力，而债权只能在特定当事人之间发生效力。
（5）物权的设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则。
（6）物权的客体主要是有体物，而债权主要以行为为客体。
（7）物权具有永久性和长期性，债权具有暂时性。
二、物权的分类1．所有权与他物权（1）所有权，是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。
所有权是物权中最完整、最充分的权利。
（2）他物权，是指所有权以外的物权，是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。
（3）二者的区别表现在：①权利主体不同。
所有权的权利主体是所有人，义务主体是非所有人；而他物权的权利主体只能是所有人以外的其他权利人。
②权利内容不同。
所有权人享有占有、使用、收益和处分权；而他物权的内容是受限制的、不完全的。
③权利存在的期限不同。
所有权的存在通常不受时间限制；他物权则不同。
2．用益物权和担保物权（1）用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。
（2）担保物权，是指以担保债权为目的，用以确保债务的履行的物权。
（3）二者的区别是：①支配的价值不同。
用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。
而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容，其支配的对象是担保物的交换价值。
②存续期间不同。
王利明《民法》人民大学出版社第二十章侵权责任的承担
第二十章侵权责任的承担本章重点与难点：1.各种侵权责任承担方式及其适用。
2.侵权损害赔偿责任的概念、赔偿原则、赔偿范围，赔偿范围是难点。
3.侵权责任与违约责任等竞合，难点侵权责任与违约责任的竞合处理第一节侵权责任的方式及其适用根据民法通则134条、侵权责任法第15条及有关法律规定，侵权责任的形式主要有：一、停止侵害及其适用当加害人正在对受害人实施侵害时，受害人得依法请求停止侵害。
停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为，不适用停止侵害的责任方式。
停止侵害的请求由权利受到侵害的当事人或其监护人、利害关系人提出。
这种请求首先可以直接向加害人提出，以图迅速及时制止侵害行为，防止损害后果之扩大。
也可直接向法院提出，要求加害人停止侵害。
在诉讼中，人民法院得依当事人的申请或依职权先行作出停止侵害的裁定。
停止侵害可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。
如果侵害尚未造成任何实际损失，可单独适用停止侵害；如果侵害造成财产损失或精神损害，停止侵害可以与赔偿损失合并适用；如果侵害损害了他人之名誉等，可以将停止损害与消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等合并适用。
二、排除妨碍及其适用加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的，受害人有权请求排除妨碍。
主要适用于对物权的侵害。
在实践中，设置障碍影响他人通行、妨碍他人通风采光、截流河水影响他人的用水等情况均属妨碍行为。
妨碍行为本身应当是一种民事违法行为。
合法的妨碍行为，如为了公共利益铺设管道在短时间影响部分人的通行，不构成“妨碍”，自不得请求排除妨碍。
排除妨碍所针对的应当是已经实际存在的妨碍。
对于并不存在或并不即将必然出现的妨碍，不适用排除妨碍的侵权责任方式。
排除妨碍与消除危险的区别在于，消除危险主要是针对有可能造成他人的人身或财产损害的危害，排除妨碍则是针对侵权人正在妨碍权利人行使权利。
同停止侵害一样，排除妨碍可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。
物权法定原则的若干思考
物权法定原则的若干思考[摘要]物权法定原则在罗马法以降的传统定位中，其核心价值建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。
面对私法自治的价值取向、所有权绝对的反思、物权概念的争议以及法典开放性的责难，物权法定原则的价值背离甚远，作为物权法的基本原则之地位开始受到动摇。
[关键词]物权法定；民法权利体系；私法自治；所有权绝对；法典开放性物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。
罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。
在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。
一、物权法定的立法变迁1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。
现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。
特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。
二、二元体系中的物权法定近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。
大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。
就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。
逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。
权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。
物权行为若干问题探讨(王利明)
物权行为若干问题探讨王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2001-6-13 （原载于《中国法学》1997年）我国物权法的立法工作迫在眉睫，而针对物权立法的理论研究急需深入并展开，在探讨物权立法的基本理论时，围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。
鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础，［①ａ］或物权法的基本原则，［②ａ］因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。
本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
［③ａ］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。
例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。
"在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让"。
［④ａ］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。
这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。
究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道："私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。
首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。
交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。
此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约"。
参考教材民法王利明主编中国人民大学出版社民法教案
参考教材：民法（王利明主编中国人民大学出版社）民法教案王鑫政法系2015学年度第2学期第一编民法总论目录第一章民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章自然人第五章法人第六章非法人组织第七章民事权利第八章物第九章民事行为第十章代理第十一章期限与诉讼时效参考资料一、主要参考法律法规1．《中华人民共和国民法通则》2．《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》3. 《中华人民共和国物权法》4．《中华人民共和国合同法》5．《中华人民共和国担保法》6．《中华人民共和国继承法》7．法国民法典8．德国民法典9．日本民法典10．台湾民法典10．苏俄民法典二、参考文献1.江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2.刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社3.郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社4.马俊驹/余延满：《民法原论》，法律出版社5.高圣平/梅夏英：《物权法教程》，人民大学出版社6.胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社第一章民法概述民法是法律体系中的一个独立的法律部门，居于基本法的地位。
民法一词来源于罗马的市民法，罗马法奠定了现代民法的基础，而后1804年的法国民法典和1896年的德国民法典是现代大陆法系国家民法典的蓝本。
第一节民法的概念一、民法的词源民法一词来源于罗马法，罗马法在法律体系上也是诸法合一，但在学理上将法律分为公法和私法，古罗马法学家乌尔比安提出：“公法是关于罗马国家的法律(万民法)，私法是关于个人利益的法律（市民法），即罗马法包括市民法和万民法，在查士丁尼制定《国法大全》时，两法已经合并，罗马法主要以私法为主。
近代法国、德国、瑞士、日本等国的民事立法均为私法，从词源上看，民法是调整民间社会关系的法。
我国历史上最早的专门民事立法可追溯到1911年清政府的《大清民律草案》，（清政府委任沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松本义正等人起草该民法，民法学者一般认为中国“民法”一词源自日本，也有学者认为我国古代文献中便有“民法”一词，如《尚书.孔传》有文：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。
物权的平等保护原则
我国物权法第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，这体现了物权的平等保护原则。
一、物权平等保护原则的含义：王利明教授指出：“所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。
”马骏驹教授论述的物权法“平等对待”与“一体保护”原则是指：“在物权法的物权体系中，国家、集体对于公有财产的归属权，将被界定为所有权。
在此基础上，国家、集体的所有权就将与其他非公有制主体的所有权获得共生，而共同适用物权法关于所有权之效力和保护的规定。
”孙宪忠教授指出：“一体承认、平等保护的原则，简单地说，就是物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护的原则。
”由此可见，这些学者对物权法的平等保护原则的表述既有共同点，又不尽相同。
其共同点在于都强调各个主体享有的所有权在被侵害时应当受到物权法的平等保护。
所不同的是王利明教授的表述侧重于从民法的基本原则——平等原则——出发，一般地强调各个主体之间地位平等，因而对其所有权和物权应平等地给予保护。
而马骏驹教授和孙宪忠教授并不只是从一般主体地位平等说明平等保护原则的含义，而是侧重于从所有权类型平等，强调对公有财产权和私人所有权的平等保护，即国家、集体和私人所有权的平等保护。
当然，其前提是承认所有权主体应当一律平等。
笔者认为，平等原则作为民法的基本原则既然适用于物权法就必然要求物权主体地位的平等及其对各类主体的物权平等保护。
就一般民事主体而言，自然人之间、法人之间以及他们相互之间的地位是平等的，其物权是平等地受法律保护的，这是由民法基本原则已经解决的问题。
在物权法领域涉及国家、集体这些特殊主体对国家财产和集体财产享有所有权时，他们能否同私人(个人、法人)主体享有的所有权或其他物权平等地受到法律保护，则是物权法面临的特殊问题。
问题的成因在于传统民法对所有权不作以所有制为标准的类型划分，无论是自然人所有权还是法人所有权都是平等主体的所有权，即一体承认的所有权，当然依民法的平等原则受到法律的平等保护。
试述占有的权利推定规则(王利明)
试述占有的权利推定规则王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2005-11-28物权法草案第四条规定：“动产占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。
该条确定了占有的权利推定规则。
这一规则的确立对于保护公民的合法财产、保障财产秩序和交易安全具有重要意义，鉴于该规则首次见于我国立法草案，有关研究尚不深入，本文将对该规则进行的相关问题进行一些初浅的探讨，以供参考理论界与实务界参考。
一、占有的权利推定规则设定的必要性在民法理论与立法上，占有究竟是一种事实状态还是一种权利，一直存在激烈的争论，由于在这个问题上的认识不同，因此实际上形成了两种不同的占有保护立法模式。
以德国为代表的一种模式主张占有为一种事实状态。
《德国民法典》第854条规定，物的占有，因取得对物的事实上的支配力而取得。
根据立法者的解释，事实上的支配力体现为对物的事实上的一种实际管领，[2]当然，也有一些学者将占有理解为权利。
[3]但此种观点并非主流观点。
而以日本为代表的另一种模式认为占有是一种权利即占有权。
《日本民法典》物权法篇中第二章未规定占有的概念，而是规定了占有权。
其第180条规定，占有权，因因为自己的意思，事实上支配物而取得。
根据学者的解释：“占有权的内容并非像其他物权那样要确保对外界物资的使用，而是以事实的支配作为事实，而认为其暂且正当的一项权利，以便使之得出上述法律效果。
[4]”对于上述争论，笔者的观点是，占有既可能是一种事实状态，也可能是一种权利。
但为了扩大对占有的保护，维护交易秩序和财产安全，有必要将占有界定为事实状态。
因此占有是占有人基于占有的意识而对物的事实上控制，或者说是民事主体基于占有的意识对于物的进行控制的事实状态。
所谓占有推定规则，按照学理上一般理解，是指“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。
即占有人于占有物上行使所有权时者，推定其适法有所有权。
占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。
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论他物权的设定王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2006-2-25[摘要]我国物权法理论主要是以所有权为中心展开对物权变动的讨论,而忽视了他物权设定的特殊性。
他物权的设定与所有权的移转存在着诸多区别,原则上他物权应通过物权设定的合同加公示方法才能设定。
不动产他物权设定的模式一般应采取登记要件主义。
[关键词]他物权公示方法登记要件主义登记对抗主义物权的设定是交易的基础,物权的变动则是交易的表现形态,两者都是交易不可或缺的环节,因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。
然而长期以来,我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论,而忽视了他物权设定的特殊性。
在我国物权立法中,明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的特殊性传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心,没有充分考虑到他物权设定中的一些特殊性。
从比较法上看,基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种,即意思主义、形式主义和折中主义。
一般认为,这三种模式性质上属于物权变动模式。
由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型,所以它既适用于所有权变动,也适用于他物权的变动。
1以所有权为中心构建物权变动模式,其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心,一切交易都是以所有权的界定为前提,交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离,所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。
另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动,他物权的设定是在所有权之上设定了负担,并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。
其特点在于:首先,他物权的设定原则上以他人之物为客体。
由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权,而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物,因此他物权的客体是他人之物。
2原则上,所有人无需在自己的物上为自己设定他物权,除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人,此时所有人才对自己的物享有他物权。
3当然,有些国家(如德国)物权法,允许所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度,但这终究是一种例外情形。
4其次,他物权的设定必须原则上要有设定行为,并且需要完成一定的公示程序。
在绝大多数情况下,他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为,例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。
只是在极少数情况下,存在通过单方法律行为设定他物权的情形,如以遗嘱设立居住权。
另外,在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。
上述他物权设定制度的特殊性,与所有权变动制度之间存在较大的差别。
而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同:1关于是否存在设定的问题。
他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。
在物权法中,只有他物权才存在设定问题。
因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。
虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生,但是他物权不是一种继受取得,而是原始取得。
而所有权的取得并不是一种设定行为,通常都是通过转让、继承等方式继受取得,或者通过生产、添附等方式原始取得。
一般来说,所有权并不必然依赖于他人的物权而产生,换句话说,并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权,因为根据所有权绝对的排他性原则,不可能在同一个物上出现两个所有权,所以也就不存在所有权设定问题。
而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的,必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。
他物权的设定是所有权权能分离的结果,所有权的存在是他物权设定的前提,这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益,不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形,必须有足够充分的理由。
易言之,在物权法定原则的范围内,所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。
明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义,例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途,不少人认为这种改变属于国家行政权的行使,实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。
而所有权的类型和内容都是相对单一固定的,因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用,而直接受制于法律规定。
这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。
他物权设定是产生他物权的重要方法,他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定,如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生,无需当事人的意思表示或合意。
但总的来说,基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态,而依法律规定产生他物权则属于例外情形。
就前者而言,因为他物权是在所有权的基础上产生的,没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权,所以他物权的设定应当采取“合意(或意思表示)加公示”的方式完成。
假如他物权的设定完全依法律规定,不仅漠视所有人的意志,而且会损害所有人的利益,导致财产秩序的混乱,也不能发挥物尽其用的效果。
正是因为此种原因,所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中,不存在依法律行为设定所有权的情况。
依据法律行为发生所有权变动,实际上只是所有权的移转问题,此乃所有权继受取得的一般原因。
所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。
一般而言,所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为,主要受合同法调整;而设定他物权的法律行为,尽管也要适用合同法的一般原则,但设定行为是与物权的产生直接联系起来的,所以它不仅是一个单纯的合同问题,还应该受到物权法的规范。
例如,就抵押合同而言,它既是设立抵押权的前提条件,抵押合同又常常确定了抵押权的内容,这就不是一个单纯的合同,所以在担保法中也规定了抵押合同,即归属于物权法内容。
虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论,但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果,与一般的债权合同应该是有所区别的。
因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出特别规定。
4.关于意思自治原则的适用。
虽然我国实行物权法定原则,对于他物权的类型和内容予以固定,但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。
只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益,而不过多地关涉国家利益和公共利益,法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。
这是因为,一方面,他物权的变动原则上是意思自治的产物,只要不损害第三人利益与社会公共利益,当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。
另一方面,只有通过所有权人和他物权人的具体约定,才能明确他物权的具体内容。
他物权是在所有权基础之上产生的,它既是所有权权能分离的结果,也是对所有权的限制,因此在法律没有特别规定时,只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离,也才能形成对所有权的限制。
所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制,他物权的设定符合其意思,因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。
此外,尊重当事人的意思自治,也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人,如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。
所以,存在他物权设定的合意,能够既尊重所有人的利益,又维护他物权人的利益,并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用,实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。
所有权的取得包括原始取得和传来取得。
原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权,例如物还没被任何人取得,而直接由所有人基于生产等方式而取得。
5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。
而他物权的设定除了法律有特别规定之外,6通常要求应当完成特定的公示方法。
就动产物权的变动而言,动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式,但对于交付的内容要求并不完全一样。
动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。
而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式,即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
认识他物权设定的特殊性,无论对于完善我国物权变动的立法模式,还是对促进物权理论的发展都不无意义。
一方面,目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开,集中于以所有权的变动为原型进行讨论,从而忽视了他物权设定的特殊性,这就导致理论上过度强调物权法定原则,忽略了在他物权设定中意思自治的作用,尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现,不利于充分保障所有人的意志和利益。
另一方面,在物权变动的模式选择上,我们只是考虑到了物权变动的一般模式,而这种模式主要是以所有权为参照系设定的,这就难以顾及他物权的特殊性。
例如,物权的变动模式应当法定化,从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的,但是在他物权的设定当中,因为通常要通过法律行为来实现,要注重他物权设定合同对物权法定的补充,如果一概强调物权变动的法定化,特别是内容的法定,就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间,将物权的变动完全变成了法律干预的领域,极大地损害财富的创造功能。
第三,他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别,二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的,且要分别适用不同的法律规则,明确这一点对于完善物权立法不无意义。
例如,我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式,交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。
7此种规定有欠妥当,因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让,但不应当适用于动产质权的设立。
因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分,不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一:合意他物权设定原则上要有设定他物权的合意。
8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。
法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由,主要表现在如下方面:第一,对于是否设定他物权和设定何种他物权,当事人具有广泛的选择余地。
各国物权法上都承认了相当数量的他物权,允许当事人自由选择加以设立。
他物权的类型越多,当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。
第二,他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。
在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势,主要体现在法律允许当事人通过其合意确定物权的具体内容,例如我国担保法就允许当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。
9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的,不允许当事人通过协议加以改变,但是物权法定并不绝对排除当事人的约定,相反,当事人对于物权内容的约定,可以弥补法律规定的不足。