法律制度不够完善

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《2024年经济法理论的反思与完善》范文

《2024年经济法理论的反思与完善》范文

《经济法理论的反思与完善》篇一一、引言经济法作为现代社会法治体系的重要组成部分,对促进社会经济发展、维护社会公平正义起着至关重要的作用。

然而,随着社会经济的快速发展和全球化进程的加速,经济法理论在实践中遇到了一些挑战和问题。

本文旨在反思当前经济法理论存在的不足,并探讨其完善的途径,以期为经济法的进一步发展提供理论支持。

二、经济法理论现状的反思1. 法律制度不够完善当前,经济法在立法、执法、司法等方面仍存在一些缺陷。

部分法律条款过于宽泛、模糊,导致实际操作中难以准确适用;执法机构职能分散、不协调,影响法律实施的效率;司法公正性有待进一步提高等。

这些问题影响了经济法的有效实施,不利于保护市场主体的合法权益。

2. 法律体系缺乏系统性经济法涉及面广,与民法、商法、劳动法等密切相关。

然而,目前经济法体系尚未形成完整、系统的框架,各法律部门之间存在交叉、重复甚至矛盾的现象。

这导致在处理经济纠纷时,往往需要多个法律部门共同参与,不仅增加了司法成本,还可能引发法律适用的混乱。

3. 未能适应新兴经济形态的发展随着互联网、大数据、人工智能等新兴技术的发展,经济形态发生了深刻变化。

然而,现行经济法理论在应对这些新兴经济形态时显得力不从心。

例如,数字经济、共享经济等新型经济模式在法律上缺乏明确的规范,导致监管空白和法律冲突等问题。

三、经济法理论的完善途径1. 完善法律制度首先,应加强经济法的立法工作,明确法律条款的内涵和外延,提高法律的可操作性。

其次,优化执法机构设置,实现执法职能的集中和统一,提高执法效率。

此外,还应加强司法公正性建设,确保司法过程的公平、公正和透明。

2. 构建系统化的法律体系应加强经济法与其他法律部门的协调与衔接,构建系统化的法律体系。

这包括明确各法律部门的职能定位、加强法律部门之间的信息共享和协作等。

同时,还应加强对新兴经济形态的研究,制定适应新型经济模式的法律法规。

3. 强化监管与执法力度针对新兴经济形态的监管空白和法律冲突问题,应加强监管机构的监管力度和执法力度。

我国法律体系中的不足与完善措施

我国法律体系中的不足与完善措施

我国法律体系中的不足与完善措施我国法律体系作为国家治理的核心之一,承载着保障公民权益、维护社会稳定的巨大责任。

然而,在不断的实践中,我们也发现了不少不足之处。

接下来,我们将重点分析我国法律体系中存在的问题,并探讨完善措施。

一、不足之处1. 执行力不足我国法律系统的一个共性问题就是执行力不足。

即使法律已经有了比较完整的规定,但是在具体实施过程中,往往会受到各种因素的干扰,导致执行力度大打折扣。

因此,法律的效力也会相应减弱。

2. 法律实施缺乏公平性由于我国的法律实施机构和人员的水平不一,也容易导致法律实施缺乏公平性。

比如一些地方的法官贪腐,私人拥有资源,导致他们不能保证法律的公正实施。

3. 法律规范滞后在某些领域,我国现有的法律规范并不能覆盖所有情况,也存在更新滞后的情况,这就容易使得法律规范不够完善,执法难度大,不能有效应对新的社会问题。

4. 法律规范的协调性不够我国的法律规范分散在不同管理部门中,缺乏整体性和协调性。

比如针对某一问题,涉及到多个部门的法律规范,各部门之间的协调不足,执行难度就会大增。

二、完善措施1. 增强法律执行力加强法律执行力是保障法律规范有效实施的关键。

针对执行力不足的问题,我们可以采取以下措施:一是加强实际执法,并规范执法程序,严惩执法者违法乱纪等行为;二是加强法律意识的普及,提高公民的法律素质,促进法治社会的建设。

2. 加强司法人员的专业化和道德素质加强司法人员的专业化和道德素质,是保证司法公正的基本前提。

加强法官队伍的专业化培训,通过提高法官综合素质和道德水平,建立更为严格的道德评价,同时也可以加强司法透明度,更好地推动司法公正发展。

3. 优化法律规范,提高科学性和实用性优化法律规范,提高科学性和实用性,既有助于更全面、更系统地规范社会行为,也有助于更好地推动法律实施。

具体来说,可以采取相应的改革措施,如加强对法律规范的需求调查,广泛征求专家和群众的意见,在制定法律规范时更加科学和有效。

法律制度不够完善

法律制度不够完善

法律制度不够完善法律制度是一个国家行使权力的重要手段,它对于维护社会秩序、保护人权、实现社会公正至关重要。

然而,在现实中,我们常常会发现法律制度还存在一些不完善的地方。

首先,法律条文的解释不够明确是法律制度不够完善的一个主要方面。

有时候,法律条文的措辞会比较模糊,给司法解释造成了一定的困扰。

这就导致了在具体的案例中,不同的法官以及法律界人士对同一条法律的理解往往会出现差异。

这种差异可能会影响到对案件的判决结果,甚至会给当事人带来不公正的待遇。

一个明确和统一的法律解释标准是法治社会发展的必然要求,只有这样才能够确保司法行政机关的公正性和权威性。

其次,法律执行力度的不够强也是法律制度不够完善的表现之一、在一些地方,尤其是偏远农村地区,由于法律宣传工作的不到位,居民对法律知识的了解程度和法律观念的形成相对滞后。

加之当地执法部门和司法机关的人力、物力等条件有限,导致了一些人藐视甚至违背法律。

一些劣迹斑斑的黑恶势力依然嚣张活动,违法犯罪行为频发。

这种情况下,即使制定再好的法律,也难以得到有效的执行。

因此,提高法律执行力度,加大对偏远地区和农村地区的法律宣传力度,是完善法律制度的一个必要环节。

再次,法律制度在函数完整性方面还存在不足。

法律制度的完整性不仅仅是指法律的系统性和完备性,还包括了法律间的衔接和各个环节的衔接。

在现实中,我们常常会发现法律体系中的一些环节并没有得到充分的整合和协调,这导致了一些法律制度之间的冲突和矛盾。

例如,在经济法和环境法的衔接上,我们经常会看到环境恶化是因为经济利益的追求而导致的。

这种情况下,引入一种法律制度整合机制,可以有效地解决不同法律之间的冲突和矛盾,提高法律制度的整体效果。

此外,法律制度的不完善还表现在对于新兴问题的监管不力。

随着科技和社会发展的不断进步,出现了越来越多的新兴问题,以及涉及到个人隐私和网络安全等方面的问题。

然而,因为这些问题是相对较新的,对于大多数国家的法律制度来说是缺乏明确规定的。

法律制度不够完善

法律制度不够完善

法律制度不够完善法律制度是维护社会秩序和保护公民权益的基石,它的完善与否直接影响着一个国家的社会和经济发展。

然而,在现实中,我们不难发现,法律制度存在许多问题,远远不能满足社会的需求,因此需要进一步完善。

首先,法律制度的不完善主要表现在其规范制定、执行和监督等方面存在问题。

我国法律制定进程相对较长,对于一些新兴领域或者高科技产业,相关法律的制定滞后于实践需求,导致法律无法有效地适应社会发展的变化。

与此同时,法律执行和监督体系也存在一系列问题。

一方面,法律执行的力度和效果有待进一步加强,特别是在一些权力滥用、腐败和违法问题上,执法机关存在不作为、乱作为的情况。

另一方面,监督机制不够完善,对于违法行为的查处不够及时和公正,让一些违法分子逍遥法外。

其次,法律制度的不完善还表现在对于法律知识和法律教育的推广不充分。

我们的法律知识普及率较低,普通公民对于法律条文和法律意义的了解非常有限。

这就导致了很多人在遇到问题时不知道自己的权益和义务,也不知道该如何通过法律维权。

另外,由于法律知识匮乏,很多人容易被误导,轻易相信谣言或采取错误的法律行动,从而辜负了法律保护的机会。

再次,法律制度的不完善还表现在法律的适用和司法机关的公正性问题上。

在适用法律方面,法律的适用普遍存在主观性和片面性,司法实践中对于相同案件做出的判决结果往往存在差别,容易引发社会的不满和不公正感。

与此同时,在司法机关中,受到权力的干扰和腐败问题也比较突出,一些法官和检察官以及其他司法人员滥用职权、贪污受贿,严重影响了司法的公正性和公信力。

最后,法律制度的不完善还体现在对于维权机制和保障机制的欠缺。

虽然我国已经建立了一系列维权途径和保障机制,但是在实际操作中还存在许多问题。

比如,一些维权途径的门槛过高,对于一般公民来说难以实现法律维权;对于一些上访维权者来说,又面临着不公证、不追究责任等问题。

此外,在保障机制方面,对于一些特殊群体如儿童、残疾人、老年人等的法律保护还有待进一步加强。

执法管理制度机制问题

执法管理制度机制问题

执法管理制度机制问题一、执法管理制度机制问题的产生原因1. 法律制度不完善,法治理念不够深入在我国长期的传统封建政治文化影响下,法治理念不够深入人心,法律意识薄弱,部分执法人员以权谋私,滥用职权,不遵守法律规定。

同时,我国的法律制度也仍存在不完善的情况,有的法律规定不够具体明确,有的法律制度不够完善,不能有效约束执法行为,这也给执法管理制度机制问题的产生埋下了隐患。

2. 执法人员素质不高,职业道德缺失一些执法人员素质不够高,职业道德缺失,处理案件时不以事实为根据,偏向于个人利益,或者是受贿索赂,行为不端,给民众造成了官员贪污腐败、执法不力、侵犯人权等问题。

3. 司法体系不够规范,执法机关权力过大我国的司法体系不够规范,执法机关的权力过大、公开透明度不足,容易出现一些不公正的执法行为。

执法机关的权限不够清晰,行为方式不够规范,缺乏相对独立和权责明确的制约监督机制。

4. 缺乏有效的监督和制约机制执法机关对民众行为的监督和制约机制不够完善,监督不力,造成执法行为失范的现象比较普遍。

一些执法机关执行执法不规范,部分执法人员漠视法律,滥用职权,侵犯公民权益,缺乏有效的监督制约。

二、执法管理制度机制存在的问题1. 执法不公正在一些地方和部门,由于执法者的因私而为、徇私舞弊等可耻行为的存在,造成了执法不公正,这既严重违背了社会公众的公平正义感,也损害了执法部门的形象和威信。

2. 执法势力过于强大执法机关权力过大,导致执法部门部分人员无视法律法规,任意行使职权,为其所欲为。

这种情况严重损害了国家法制形象和公众的权益。

3. 执法程序不规范一些执法机关执法程序不规范、内容不明确,可能产生违规、违法执法的现象,给执法机关容易带来诸多纠纷和责任问题。

4. 执法过程不透明执法机关执法过程不透明,不便于群众监督和权益保护,同时也给官员带来了滥用职权、徇私舞弊的行为空间。

5. 执法操作不规范执法机关执法操作不规范,处理和审理案件时可能会有违法违规的现象,损害了公民的正当权益,影响了社会民众的法治感受。

制度建设存在的问题及整改

制度建设存在的问题及整改

制度建设存在的问题及整改绪论在现代社会中,制度建设是国家治理和社会发展的重要组成部分。

良好的制度能够促进社会秩序稳定、保护公民权益、增强经济竞争力。

然而,在实践中我们也不可避免地面临制度建设存在的一些问题,这些问题直接影响到国家和社会各方面的发展。

本文将探讨目前中国制度建设所面临的主要问题,并提出相应整改方法。

一、法律体系不完善1.1 法律规范繁杂复杂当前我国法律体系庞大而复杂,法律之间存在冲突与交叉现象。

种类繁多的规定使得人们难以理解并依从所有法律条款,给实际操作带来了困难。

1.2 法治意识淡薄虽然我国近年来加强了法治教育和普及工作,但由于历史原因等多种因素影响,仍有相当程度上官员或群众对于尊重贯彻和执行具体法律观念淡漠,在司法实践中出现悬殊的执行结果。

这严重影响了法律的权威性和公信力。

二、执法机构存在问题2.1 执法过程中不规范一些地方在执法活动中,操作程序不够规范,工作效率不高。

导致执法失职现象时有发生。

2.2 乱罚款现象频发一些基层执法部门对个体户或小企业滥用行政权力进行乱罚款,给经济发展带来困扰,并降低人们对于国家制度建设的信心。

三、反腐败工作亟待加强3.1 腐败分子难以被打击到底目前我国反腐败斗争取得了阶段性成果,但仍存在着贪污受贿犯罪分子逃避打击问题。

并且,在一些基层单位纪检监察工作力度不大,使得某些地方上下级之间形成保护伞。

3.2 预防与惩治相对滞后当前我国许多预防措施较少设置配套机制造成源头治理较为困难,很多涉及高收入差距等社会主义核心价值观宣传落空,导致腐败问题尚未从根本上解决。

四、司法公正有待提高4.1 司法独立性与公正性不足尽管我国加强了司法改革,但在一些案件中仍存在审判程序不完整、言辞偏颇等问题。

部分地方政府干预司法活动的现象也在一定程度上降低了人们对于司法体系的信任。

4.2 法院执行问题突出由于缺乏有效监督机制和责任追究,一些判决结果得不到及时有效的执行,给当事人造成经济损失和精神压力。

法律制度不完善

法律制度不完善

法律制度不完善【文章正文】法律制度不完善近年来,随着社会进步和发展,我国的法律制度也日益完善。

然而,仍有一些问题一直困扰着我们。

本文将探讨法律制度不完善的原因及其带来的影响,并提出相应的解决办法。

一、原因分析1.1 法律层面首先,我国的法律体系尚不完善。

虽然已经建立了一系列法律法规,但法律之间存在着重叠、冲突甚至漏洞等问题。

例如,在刑事法律制度中,对于一些犯罪行为的定义和处罚标准并不明确,导致执行中的不公平性。

此外,在民事法律制度方面,个别领域的法律缺失或滞后,给当事人带来了很大的困扰,司法效率也受到了一定的影响。

其次,法律执行环节存在很大的问题。

一些法律部门的办公效率相对较低,导致案件审理周期过长,司法公正无法得到及时保障。

同时,在一些偏远地区,法律援助和司法资源的不平衡问题也十分突出,居民的法律权益得不到有效维护。

最后,法律宣传和教育力度不够。

许多公民对于法律法规的了解度较低,缺乏基本的法律意识。

尤其是一些涉及生活领域的法律知识,公众对其了解甚少,造成了法律法规的有效推行困难。

1.2 社会层面除了法律层面的问题,社会层面的因素也是制度不完善的原因之一。

首先,我国的社会发展不均衡,造成了法律适用的差异。

一些富有的地区在涉及法律解释和执行方面具有更多的资源和权力,导致了法治的不平等。

其次,公众的法律意识和法律敬畏心普遍较低,一些人对法律问题漠不关心,对法律“敢于违抗”的行为屡见不鲜。

二、影响分析2.1 社会秩序法律制度不完善会严重影响社会秩序的维护。

一些不法分子往往钻法律漏洞,逃避法律追究,给社会带来一定的安全隐患。

另外,法律制度不健全也会导致社会矛盾的激化,增加社会的不稳定因素。

2.2 公众权益法律制度不完善还会直接损害公众的合法权益。

一些弱势群体在法律面前缺乏保护,经济上受到了不公平对待,无法享受到应有的权益。

法律制度不完善还容易导致权利的侵害,使得人们的生活陷入困境。

三、解决办法3.1 完善法律体系为了解决法律制度不完善的问题,应该进一步完善我国的法律体系。

经济法责任制度的缺陷及完善

经济法责任制度的缺陷及完善

经济法责任制度的缺陷及完善经济法责任制度是指依法对违反经济法规者进行追究责任的一种制度。

经济法责任制度是市场经济中的基本监管制度之一,它可以帮助维护市场秩序,促进经济发展。

但是,经济法责任制度也存在一些缺陷,需要进一步完善。

一、缺陷1.法律制度不完善当前我国经济法制度还不够成熟,涉及到经济活动的法规、规章和条例不够完善,有的法规还不够明确,有的法规还需要在实践中不断完善和修改。

这使得经济法责任制度的操作难度较大,处理案件更显得棘手。

2.责任界定模糊责任界定是罚款、罚款数额、惩罚措施等的确定及执行程序。

当前我国经济法责任制度中,责任界定仍然存在很大的模糊性。

责任不明确,一方面会导致监管机构和执法人员执行出现困难,不能有效打击违法行为;另一方面,也会对相关人员的合法权益造成严重影响。

3.执法部门不足以及执法不力我国的执法部门相对不足,执法人员素质不高,加上各种原因,执法尺度不一,经济法责任制度中有不少涉案案件在执行过程中存在难题,处理结果会有较大的偏差。

此外,执法过程中出现人为的干预和贿赂等行为,也给经济法责任制度的执行带来了很大的困难。

二、完善为了解决经济法责任制度中的缺陷,需要从以下几个方面进行完善:1.加强法律意识可以通过提升社会公民的法律意识,促进公民遵守法律,提升违法成本阈值。

同时,要加强执法部门的法制化建设,明确职责和法律权力。

不断完善法律制度、豁免制度和刑事责任制度,规范完善审判程序,加强司法透明度,增加有效资源。

通过明确责任界定,为执法部门打击违法者提供了有力支持。

可以通过完善责任科学设置,加强责任界定,提高执法的有效性和公正性。

同时,也要加强对执法人员进行法律和业务培训,以提高执法素质。

4.加强执法部门建设执法部门素质的提高是经济法责任制度能否实施的关键。

应该构建良好的执法机构建设,推进执法人员专业化、规范化、法制化培养,提高执法人员的素质。

经济法责任制度是推动市场经济法制化建设的一个重要环节,为实现经济持续发展提供了有效的法律支持。

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因此法律漏洞还非常我国还远远不是一个法律制度完善的法制国家,多。

以下两个案例就说明了法律存在漏洞,以及漏洞的类型及探讨。

万元反倒不能定罪!公安机案例一:偷税9万元可以定罪,偷税15进行虚假关在查处一发现犯罪嫌疑人隐匿收入,犯罪案件时,经济的纳税申报,少缴应纳税款,遂一并立案侦查。

经侦查查实,犯罪嫌%。

根据刑法第二百零一万元,占应纳税额的912疑人偷税数额约%并且偷30%以上不满条第一款的规定,偷税数额占应纳税额的10处三年以下有期徒刑或者拘役,万元的, 1万元以上不满10税数额在犯罪嫌疑人的偷税行为显然符5倍以下罚金。

1并处偷税数额倍以上合刑法规定,公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。

在审查起诉过程中,检察官发现,该案其他犯罪事实清楚,但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实,遂自行补充侦查。

最终查实,偷税数%。

此时,问题发生了。

不查20万元,占同期应纳税额近额共计15不要紧,这一补充侦查,虽然犯罪金额增加了,然而却无法定罪了。

刑法第二百零一条规问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。

定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在经税务机关通知申报而拒不申少列收入,帐簿上多列支出或者不列、偷税数报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷元以上不满十万元的,并处偷税数额一倍以上五倍以处三年以下有期徒刑或者拘役,税的,偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万下罚金;并处偷税数额一倍以上五处三年以上七年以下有期徒刑,元以上的,倍以下罚金。

”按照该条规定,前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重(偷税9万元占12%),符合刑法规定,构成偷税罪无疑;而增加认定了偷税数额和比重(偷税15万元占20%),反而无法定罪。

因为刑法写得明白,偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。

第一个量刑幅度(即三年以下一档)适用的情形是:偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元,本案偷税比重为20%,但偷税数额达15万元,显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元;而第二个量刑幅度(即三至七年有期徒刑一档)适用的情形是:偷税数额占应纳税数额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上,本案虽然数额为15万元,但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%,未达到30%这一定罪下限。

因此,本案行为事实,已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外,不可入罪。

行为不能定罪,就不应追究刑事责任,这本无什么可以说道的,因为对付违法行为的,自然还有行政处罚这一制裁方式,刑法作为后盾法,当用则用,而不当用时,自然应退避三舍,否则滥施刑罚,也是与罪刑法定原则不符的。

然而,让人不解的是,偷税9 万可以定罪,再多偷6万,偷税数额达15万元,按照罪刑适应原同,本应刑罚更重才是,奈何却无法定罪了?细心人一看便知,刑法在这里出现了一个漏洞!刑法对偷税罪的构成要件,采用数额加比例的方法,自然无可非议,问题是,立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接(第一个量刑幅度的上限不满30%、不满10万元,第二个量刑幅度的下限正是满30%、满10万元),却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。

一般而言,定罪要件中,各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接,能够有效避免法网的疏漏,这已经成为一个常识;然而,当数额和比例同属于定罪的必要要件时,从表面上看,两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接,似乎法网严密,然而,却必然造成了漏洞(即偷税数额占应纳税数额的比例10%以上不满30%并且偷税数额在10万元以上的危害行为,危害程度重于偷税数额不满10万元的行为,前者不可定罪,后者却能定罪)。

案例二:法院无权随意减轻量刑,却有权随意免刑?!某地在打拐行动中,破获一批拐卖儿童的犯罪案件。

其中一被告人拐卖儿童一名,事实清楚,证据充分,被告人亦无法定减轻情节。

但法院认为被告人犯罪情节较轻,判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重,便欲减轻,但刑法规定,无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的,须报最高法院核准。

于是,一不作二不休,径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。

刑法第六十三条第一款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。

”第二款规定:“犯罪分子虽然经最高但是根据案件的特殊情况,不具有本法规定的减轻处罚情节,人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

”据此,全国人大在修订刑法时,将法外量刑(即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑)的权力统一收归最高人民法院(在旧刑法中,任何法院均可减轻量刑,无论被告人是否有法定减轻处罚情节)。

任何法院未经最高法院核准,在被告人不具有法定减轻情节的情况下,不得自行法外开恩。

因此,省以下各级法院无权随意减轻处罚。

但是,减轻不行,干脆免刑不是更好吗?因为根据刑法第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。

比如,拐卖儿童罪,法定最低刑为五年有期徒刑。

如无法定减轻情节,最低得判五年有期徒刑。

现在,法院认为,被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚,遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。

一般认为,大凡犯罪,均有轻重程度的不同。

既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚,则法院据此对某被告人免予刑事处罚,自属依法办事,何来不妥?问题是,如果法院如此判案正确的话,那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定,还有什么意义呢?在量刑时,法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。

举轻明重,是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除?前述二则案例,提示了一个重要的法律现象:法律漏洞,司法如何应对?一、法律漏洞的原因.法律漏洞的出现有各种原因,据此,我们可以将法律漏洞作出相应的分类。

其一便是必然漏洞。

有的法律漏洞是必然发生的,不可避免的。

一方面,是因为社会的发展速度太快,情况在不断地变更,导致法律出现空白。

正如菲利所说:“法律总是具有一定的粗糙与不足,因为,它必须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。

现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。

”[2]另一方面,是因为人的认识能力有限,难免挂一漏万。

阿蒂亚说:“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。

有时发生意外之事,使判决或法规产生并非期望的结果,而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。

一种很普通的情形是,在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。

两千年来所有人类经验都证实,无论立法的准备工作多么小心周到,预料不到的副作用还是会发生。

”[3]其实,法律的每一次修改,都意味着对前次法律漏洞的弥补。

1979年刑法制定之时,立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为,但是却无法预料,未来的中国会从计划经济转向市场经济,更无法预料,投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式,扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。

于是,1997年刑法便废止了一些罪名(如投机倒把)、多出了不少相关的罪名(如黑社会性质犯罪等)。

其二便是偶然漏洞。

.偶然的漏洞是原本可以避免的,它既与社会形势变更无关,也与立法者认识能力无涉,往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。

偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致,或者是立法者一时疏忽造成。

从立法过程上看,立法机关制定法律,“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”(阿蒂亚语)。

比如,20世纪90年代以后的刑事立法,由于经济的改革,使社会利益的分化重整加速,导致了某些经济犯罪猖獗(如涉税犯罪),然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况,于是便招致了对司法的责备,而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护,在此情况下,立法便不厌其烦地细化再细化,将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定,改为具体的数额和比例。

智者千虑,必有一失。

为了严密,使刑法规范的包容性大大减少,一旦考虑不周,便造成了难以弥补的漏洞。

正是在这种背景下,如案例一那样的法律漏洞便产生了。

二、法律漏洞的类型除了根据发生原因所作的划分外,法律漏洞还可作其他的分类。

1.公法漏洞和私法漏洞。

法律区分为公法和私法,是当今各国完善法律体系的重要前提(当然,今天对法律的分类,除了公法私法之外,还有介于二者之间的“社会法”一门)。

公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别,因此,二者对漏洞的处理规则亦有本质的不同。

如,公法系裁判规范非行为规范,采权力法定原则,因此,当公法出现漏洞时,一般而言,作有利于被告人或者相对人的理解,以体现法律限制公权力的法治原则。

而私法的漏洞,则具有相对的性质,盖因私法总则中有帝王条款(所谓诚信原则),法律授权司法者可对私法为价值补充。

由是观之,私法不存在漏洞。

但从分则角度观察,仍然存在着法律未规定的事项,或者虽有规定,但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨,因此漏洞还是存在的。

而私法则既是裁判规范,又是行为规范,采权利推定原则。

当私法发生漏洞时,为保障权利,使相类似案件得到相同之处理,使非相类似案件得到不同处理,因此,法官可以类推适用法律,并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用,甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充,即法官造法。

2.真漏洞和假漏洞。

所谓真漏洞,又称外部缺漏,指法律规范对于应规定之事项,由于立法者之疏忽、未预见,或者情况变更,致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏,它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决,而必须由法官在法律之外,根据法理探求法律目的,进行“造法运动”方可填补。

所谓假漏洞,又称内部缺陷,指法律规范实际存在,但却有疑义,或者概念过于抽象,有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。

3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。

所谓公开的漏洞,是指依照规范意旨,原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞;所谓隐藏的漏洞,是指依照规范意旨,应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。

三、司法适用]。

4[如上所述,法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞(外部漏洞)和假漏洞(内部缺陷)、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。

前一种分类,对立法活动意义重大,而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。

首先,在司法活动中,应当先分清法律漏洞是否真的存在,即分清真假漏洞。

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