实行行为的着手及其认定_兼论西原春夫的犯罪着手学说
犯罪实行行为论
，这一章对犯罪实行行为的各种构成要件进行了详细的分析和解释，包括行 为人的主观故意、行为的危害性、行为的因果关系等。第三章是“犯罪实行行为 的认定”，这一章主要讨论了如何认定犯罪实行行为，包括对行为人的行为进行 证据收集、调查和审查等。第四章是“犯罪实行行为的刑事责任”，这一章主要 讨论了犯罪实行行为的刑事责任问题，包括刑罚的适用、量刑的原则和方法等。 第五章是“犯罪实行行为的预防和控制”，这一章主要讨论了如何预防和控制犯 罪实行行为的发生，包括加强法制教育、完善法律制度、加强社会管理等。
犯罪实行行为论
读书笔记
01 思维导图
03 精彩摘录 05 目录分析目录02 内容摘要 04 阅读感受 06 作者简介
思维导图
本书关键字分析思维导图
犯罪
纯正
行为论
要件
实施
构成
实践
犯罪
行为
实行 结果
共同
实行
直接
主观
进行
故意
刑法
客观
内容摘要
内容摘要
《犯罪实行行为论》是一本深入探讨犯罪实行行为的法学著作。本书对犯罪实行行为的概念、构 成要件、分类以及在实践中的应用进行了全面的阐述。以下是对本书的内容摘要： 本书首先明确了犯罪实行行为的概念和构成要件。犯罪实行行为是指犯罪计划的具体实施行为， 是直接导致犯罪结果的行为。构成要件包括：行为人具有刑事责任能力，主观上有犯罪故意，客 观上实施了犯罪行为，并且行为与犯罪结果之间具有因果关系。 本书根据犯罪实行行为的不同特点，将其分为以下几类： 单独实行行为和共同实行行为。单独实行行为是指由一个人独立完成的犯罪实行行为；共同实行 行为是指由两人以上共同实施的犯罪实行行为。 直接实行行为和间接实行行为。直接实行行为是指直接导致犯罪结果的行为；间接实行行为是指 为直接实行行为提供帮助或便利的行为。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
论原因自由行为中实行行为的着手问题
论原因自由行为中实行行为的着手问题对于原因S由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。
“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。
“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。
并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。
所谓原因0由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。
[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。
由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。
例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。
对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。
如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。
” [2]2006年修订的《意大利刑法典》第87 条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。
” [3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
”原因自由行为的可罚性，在现代各国刑事立法和刑法理论上己经得到了普遍的承认。
但是，关于原因自由行为，刑法理论上仍然存在着若干难题。
论犯罪实行行为的着手
论犯罪实行行为的着手【摘要】在刑法学界对于实行行为着手的认定历来存在诸多争议，在大陆法系中形成了客观说、主观说和折中说三种学说。
而在我国也形成了多种不同的观点。
各种观点学说难以达成统一的标准，这就使得我们在判断实行行为着手的时候更件困难。
【关键词】着手；犯罪实行行为；犯罪预备；犯罪未遂一、引言刑法古典学派的创始人贝卡利亚于1764年在其专著《论犯罪与刑罚》中阐述道，刑法的目的在于告诫规劝那些已犯罪和将要犯罪的人。
①但是要真正实现刑罚的目的，就必须正确判断行为人的实行行为，对行为人做出正确的定罪量刑。
要正确判断行为人的实行行为就必须正确判断行为人实行行为的着手，因此对于犯罪实行行为着手的判断就显得至关重要。
二、大陆法系对实行行为着手的理解如果要正确判断犯罪的开始，就必须要正确判断实行行为的着手，在刑法发达的德日刑法理论界也存在着多种不同的学说，归纳起来主要有以下三种学说：（一）客观说客观说是形式古典学派的主张。
客观说不同于主观说，客观说可以分为形式的客观说和实质的客观说。
形式的客观说认为只要实施了构成要件的一部分就是着手。
②而“实质的客观说将未遂犯的可罚性的实质性根据作为着手时间的判断基准。
”③客观说的特征是仅以行为人的外部行为作为处罚的根据，并不考虑行为人的主观意思，实质上是行为无价值论。
（二）主观说主观说是新派的立场，新派认为行为人之所以实施犯罪行为是行为人本身的原因造成的，行为人的外部性行为本质上是行为人危险性格的表现形式，因此刑法应处罚的是行为人的危险性格即犯罪意思。
主观说主张只有当犯罪的意思表现于外部的行为时即是实行行为的着手，就可以对其处罚。
主观说的特征在于要正确判断实行行为的着手，不仅要考虑行为人的客观外部行为，还要考虑行为人的主观犯意，这与客观说是不同的。
（三）折中说虽然在德日刑法理论界存在着客观说与主观说，但是这两种学说皆存在种种弊端，并不能为我们正确判断实行行为的着手提供正确的标准，因此为了适应刑法发展的趋势以及保护公民合法权益的需要，有的学者主张吸收两种学说的可取之处，把两种学说混合或折中成一种折中说。
论犯罪实行行为“着手”判定之标准
陕西青年职业学院学报Journal of Shaanxj Youth Vocational College NO.2 2019第2期2019年【法律与社会】论犯罪实行行为“着手”判定之标准陈历文(湖南师范大学湖南长沙410006)摘要：犯罪实行行为''着手”的认定有主观说、客观说以及折中说等不同的主张，它们都试图将“着手”的认定标准构建为数学公式式的一个精确的“点”。
鉴于对“着手”问题的探讨一般是与违法观相结合的传统，故而在对其认定标准的理解上也应如此。
基于二元的行为无价值论的立场，行为本身所具有的危险当然要以具体的客观因素加以判别，但在判定行为具有引起某种危险之后，对该行为到底成立何种犯罪的“着手”还须结合行为人的主观要素进行整体评价。
关键词：着手；违法观；结果无价值论；二元的行为无价值论；危险；整体评价中图分类号：G924.11文献标识码:A一、问题的缘起自贝卡里亚于1764年在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次提出着手一词，并将其与犯罪未遂联系起来以来⑷，关于如何认定实行行为的着手一直是教义刑法学中一个不可回避而又备受争议的问题。
从某种意义上言之，甚至可以将其视为是窥探学者刑法观的“试金石”。
因为，对于这一问题的探讨，学者们历来都是以刑法的任务为背景，并结合其与违法性之间的关系进行的。
⑵在德日刑法学中,关于实行行为着手认定的理解，主要有主观说、客观说以及折中说等学说。
主观说“以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手”;客观说主张“从行为人所实施的客观行为着眼来认定犯罪的着手”;而折中说则认为“从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手”。
⑶不难看出，主观说是基于对法益保护的强烈关注而言的，客观说则更强调对人权的保障，而折中说则试图在两者之间找到一种平衡。
文章编号：(2019)02-73-05而在我国传统的刑法学中，实行行为的着手被认为是“行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”⑷。
略论实行行为的着手
长 ． 同时 又 有 其局 限 。 体 到 犯 罪 的样 态上 ， 其是 不作 为犯 和 间 接 正 犯 的 场合 ， 清 实行 的着 手 时 间 对该 犯 罪 行 但 具 尤 理
为 的研 究具 有 重 要 的 意 义 。 关键词 ： 实行 行 为 ； 实行 行 为 的 着手 ； 间接 正 犯 ； 不作 为犯
一
、
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实 行 行 为 的 着 手概 念 的 历 史 由来
二 、 行 行 为 的着 手 的 学 说 实
一
般 认 为 ． 定实 行 行 为 的 着手 ， 以此 来 区 分犯 罪 未 遂 规 并
首 先 出现 在 法 国 刑 法 中 的实 行 的 着 手 这一 概 念 ，最 初 被
和 预 备 的 立 法 形 式 ，源 于 １ １ ８ ０年 的法 国刑 法 。 其 实 ，早 在 １１ ８ ０年 法 国 刑 法 之 前 ， 国革 命 历 ４年 ９月 ２ 法 ２日（７ ６年 ７ １７
（ ） 一 客观 说
主 义 ． 刑 法 则是 以罪 刑 法 定 主 义 为 基础 的客 观 主 义 。 样 一 而 这 来。 试想 一下 ， 旧制 度 的 刑 事 政 策 奉 行 罪 行 擅 断 主 义 ， 宁说 毋 是 预 备 与实 行 混 同在 一 起 的 ．那 么就 不 得 不 说 实 行 的 着手 这 个 词 了 ， 无 疑 问 的是 。 为 表 现 客 观主 义 意 义 的 新词 而受 到 毫 作
等 本 身就 是 不 正 当 的 ， 么处 罚 的 范 围就 会 特 别 扩 张 ， 而 仅 那 从 在 犯 意存 在 的预 备 或 者 更 早 的 阶段 对 行 为 人 进 行 处罚 。这 种
的 着手 ， 以 实 现犯 罪 构 成 要 件 的 意思 而 开 始 的实 行 。② 指 ” 但后
试论犯罪实行行为着手的含义
义。
一
行为时即为着手。 ”
德日 刑法学说
形式客观说严格贯彻形式法定主义 ， 并无不妥当， 但是 也有缺陷。首先， 形式客观说的解释苍白无力， 说符合基本
１ ． 主观说。
条规定： “ 行为人通过实行的着手意图实行重罪， 但是完全 和权利。
因为行为人意思之外的事由而中断， 没有产生结果的情况
下， 均以重罪本身论处。 ”而后各国刑法在规定未遂时， 相
２ ． 客观说。
客观说是古典学派的立场， 该说主张以犯罪行为的客
继 采用了这一概念。 现行德国 刑法第４ ３ 条规定： “ 使犯重 观表现为 前提， 从客观事实出 发， 以实行行为对着手进行认 罪或轻罪的意图表动于包含该重罪或轻罪的实行的开始的 定。客观说具体分为以下两种。 行为之中的人， 在其所意图的重罪未达既遂的场合， 作为未 （ １ ） 形式客观说。 遂犯处罚。 ” １ ８ ８ ０年 日本旧刑法第 １ １ ２条沿袭了德国的立 形式客观说从罪刑法定出发， 以法定的犯罪构成事实 法， 因此也可以看到它的痕迹。 ｊ 因此 ， 着手的判定是区分 为基础， 主张只要实施了符合犯罪构成要件的全部或者一 ３ 本学者植松正主张形式客观说。植 可罚的未遂犯与不可罚的预备犯的关键。对实行行为着手 部分行为即为着手。１
要： 犯罪 实行行 为的 着手是确 定犯 罪实行行 为 已经开始的标志 ， 是 区分犯罪预备和犯罪 未遂 形态的唯一
判 断方法。因此， 对着手 的认定是犯 罪实行 行为的核 心问题。传统德 日刑法理论 关于着手 的认 定主要 有主观说 、
客观说 和折 中说 ， 但是都具有种种缺 陷 ， 导致无 法科 学地认 定着手。我 国刑 法理论的通说 对 于着手含 义的理 解是 正确 的 ， 既是主客观相统 一， 又是事 实判 断与价值判 断的统一。
日本刑法中的实行行为
一、实行行为的意义西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。
[1]这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。
即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。
[2]在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。
任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。
所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。
当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。
至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。
[3]问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。
众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。
这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。
按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。
但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。
本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。
“实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。
按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。
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收稿日期:2008-05-08作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。
实行行为的着手及其认定———兼论西原春夫的犯罪着手学说冯殿美(山东大学法学院,山东济南250100)摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。
实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。
只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。
关键词:实行行为;着手;认定中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese ScholarAuthor &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China )Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance 由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。
日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。
对于我国学界进一步探讨该理论问题有着很高的启迪价值。
本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体会和肤浅见解,期待同仁们指正。
一、实行行为及其着手的理论争议在研究实行行为着手的概念之前,有必要弄清实行行为的含义及内容。
我国学界比较公认的观点是,“实行行为,即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为”[1]179;是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种犯罪所必需的行为”。
[2]这些观点都只是界定了:“实行行为是分则规定的构成要件的行为”,由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同,所以对该概念的界定不免有些模糊不清。
西原春夫先生认为,“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为,它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。
”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。
虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果,但是,它必须包含足以引起这种结6 2008年7月 第4期(第23卷,总第118期)法学论坛LegalF orum Jul.,2008 N o.4(V ol.23,Ser.N o.118)果的危险性,而且只要这种危险性就足够了”。
谈到实行行为的实质,西原先生指出:“当构成要件的形式以禁令为内容之时,实行行为的实质基本上是作为。
但是,由于不作为也可以侵入禁令之中,在这种场合,实行行为的实质就是不作为。
……当构成要件的形式以命令为内容时,实行行为的实质则仅限于不作为”[3]13-14我们认为,西原先生的观点,较好地界定了实行行为在犯罪构成中的地位和内容,具有较高的准确性,但其“实行行为必须包含法益侵害之危险的内容”,我们不敢苟同,原因是犯罪的预备行为,特别是接近实行行为的预备行为,对刑法所保护的法益都会造成某种程度的危险,如果笼统地把“包含法益侵害之危险”作为衡量实行行为的标志,就可能使实行行为侵犯预备行为,不适当地扩大了实行行为的范围。
笔者认为,犯罪的实行行为,应当表述为,它是指实施刑法分则规定的,侵害刑法保护法益,造成危害结果或造成危害结果危险性的犯罪构成必须的客观方面的行为。
在弄清实行行为的概念后,还有必要进一步研究实行行为的着手,否则,则可能致使实行行为的前移或者拖后,导致犯罪预备形态与未遂形态定性错误。
由于各国刑法都没有规定着手的含义,这就为理论界探讨着手的概念留下极大的空间。
关于犯罪的着手,理论界概括为三种:(一)客观说即以客观行为为标准,主张从客观事实出发来确定着手的含义,认为衡量犯罪实行行为的着手,不应当以行为人的主观意志为标准,而应以行为本身的客观性质为依据。
该说基本上立足于客观未遂理论,认为未遂犯之可罚性基础或刑罚理由,在于行为人所实施的行为在客观上有可能导致符合构成要件的结果发生,或者对于刑法所保护的法益造成侵害之危险。
其中有形式的客观说和实质的客观说。
(1)形式的客观说。
即从形式上观察,指开始实施相当于构成要件的行为,为实行的着手。
如日本的团藤重光认为,“所谓实行,应当是符合基本的构成要件的行为。
这样的行为开始,就是实行的着手”。
[4]在日本,坚持该观点的还有小野清一郎、大 仁等。
但也有学者认为这种观点使处罚过于狭窄,因而在内容上应加以修正,主张不仅实施符合构成要件的行为是实行的着手,而且实施与符合构成要件的行为“有密接关系的行为”或者着手于犯罪构成要件定型的行为之一部分者。
例如,植松正指出:“关于着手的意义,从客观的方面下定义者,认为实现构成要件的全部或部分或者与此密接的事实是着手”。
[5]529 (2)实质的客观说。
即从实质上观察,指为完成犯罪所必要的行为,或者指使犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为。
该说以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时间的标准,又有现实危险说与具体危险说。
如日本的大谷实主张现实危险性说,“实行的着手,应当认为指含有至于发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始”。
[5]531具体危险性说认为“未遂犯不是抽象的危险犯,而是具体的危险犯”,“结果发生的具体危险”发生了时,是实行的着手(迫切性说)。
[5]532(二)主观说该说认为,判断实行的着手,应以行为人的主观犯意为标准,认为犯罪的本质在于行为人的主观危险性格,所以实行行为着手的判断,不能脱离行为人的主观意思。
只要行为能够表现出行为人的危险性格,或具有完成犯罪的犯意表动时,犯罪即已着手。
如日本的宫本英修说:“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动,又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动,详言之,即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。
”[5]533(三)折衷说即主张“从行为人的整个计划来看,法益侵害的危险性是否已经迫切”为标准,认定犯罪的着手。
它从行为人的整个犯罪计划,考虑行为人的主观加以个别评价。
如日本的木村龟二主张:“以行为者‘整体的计划’为基础,在对该构成要件的保护客体,至于直接危险化的行为中,犯罪的意思被明确地表现时,认为有实行的着手。
”[5]534德国学者威尔泽尔认为:“实行的开始的评价,立于个别的行为者的计划这样基础之上进行,不是从假定不知犯罪的计划的观察者的立场进行。
……实行的开始,常常依存于个别的行为者的计划。
”[5]535受上述学说的影响,1975年施行的西德刑法第22条规定,当“根据行为人关于行为的认识,直接开始了构成要件的实现”时,未遂犯成立。
这就较明显地体现了折衷说的思想。
客观说以行为本身的客观性质来确定着手的含义,标准较明确,具有相当程度的合理性,对目前研究实行行为的着手仍有较大的参考价值。
但该说在强调客观行为的同时,否认了主观犯意是犯罪构成的重要条件,容易导致客观归罪的错误。
16冯殿美:实行行为的着手及其认定例如,行为人在他人面前挥刀舞剑,能否就这一行为认定为着手呢?实际生活中,在他人面前挥刀舞剑,教给他人学武术的情况是有的,着手实施杀人、伤害他人的情况也是有的。
所以说,撇开行为人的主观方面,单就客观行为的性质是难以认定犯罪的着手的。
再说,以“部分说”、“密接说”、“危险说”作为认定着手的标准,仍有模棱两可之嫌,没有界定清楚什么是部分行为、密接行为、危险行为。
正像大 仁所说,“扩张着手的范围到实施与实行行为密接的行为时,很容易使概念不适当地变得暧昧,恐怕要招来预备、阴谋与未遂区别的困难吧!因为毕竟要进一步明确到何处才是与实行行为密接的行为。
这样就应该彻底根据实行行为的开始是否存在来决定着手的有无。
”[5]529因此,这种客观说不但忽视了主观方面在认定犯罪着手上的作用,而且也没有提出一个切实可行的客观标准,不容易划清犯罪预备与犯罪未遂的界限。
主观说坚持以确认犯罪意思的行为或有犯意表动的行为,为实行犯罪的着手,纠正了客观说否认犯罪意思是确认犯罪着手的重要因素的错误,有其合理性,但单纯以主观犯意或犯意表动为标准,谈论犯罪的着手,不免陷入错误的极端。
倘若按此观点推论,那么,犯意表示和犯罪预备行为,都可以说是犯意的表动,难道能认定为犯罪的着手吗?显然不能。