私法方法在司法实践中的运用(一)

私法方法在司法实践中的运用(一)摘要]社会关系客观上划分为私人关系和公共关系两大领域，法律规范相应划分为私法规范和公法规范两大体系，法律方法因此有私法方法和公法方法之分。

私法方法是保护私权的法律方法，它允许个人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。

在社会生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。

在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用方法。

在不损害司法权威的前提下，私法方法在司法实践中应当得到广泛运用。

关键词]私法方法公法方法司法实践社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。

法律因调整对象和调整方法不同而区分为私法和公法两大体系。

自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体系的基本结构。

尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。

我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的基础，建立法治国家的前提。

1但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重视的现实问题。

一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法私法方法是保护私权的法律方法，3它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。

在私人生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。

私法方法的实体法律依据是私法规范。

私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。

与其相对应的公法规范则是规范、调整公共权力关系，以及公共权力与私人关系的法律规范的总称。

传统法学理论对公私法的划分偏重法律体系的中观层面，即以法律部门为标准划分公法部门和私法部门，认为公法主要包括宪法、行政法、刑法和诉讼法等，私法主要是指民商法。

但新说认为，公私法规范的相互交融渗透的趋势，以法律部门为标准划分公私法规范并不科学，应当从微观层面即以法律规范为标准划分为公法规范和私法规范，私法规范主要存在于民商法之中，公法规范则主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法之中。

4私法规范和公法规范的性质和特征，决定私法方法和公法方法的性质和特征。

私法规范一般属于任意性规范，适用私法自治原则。

“所谓私法自治，即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次干预’，也就是由司法机关以仲裁者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判。

”1因此，对私人关系，公权力一般不予干预，个人协议就是“法律”，个人享有广泛的自由，可以为法律未加禁止的任何行为。

而公法规范一般是强制性规范，当事人不得变更和规避公法规范；对公共关系，公法严格限制公权力的行使，禁止为法律未授权的行为。

概言之，公法方法是强制性、非此即彼的方法，私法方法则是非强制性的、自由处分、自由协商的方法。

这种强制性与非强制性的根本区别既体现在私人生活、民事权利行使过程之中，也体现在解决矛盾纠纷、维护民事权利的过程之中。

私法自治原则，在民商法规范中有最充分的体现，如在合同法上表现为合同自由，在物权法上表现为所有权自由，在婚姻法上表现为婚姻自由，在继承法上表现为遗嘱自由。

但民商法被划入私法范畴，并不是说民商法规范都是任意性规定，都只能适用非强制性方法。

行政法、劳动法被划入公法范畴，也不是说行政法、劳动法规范都是强制性规范，都只能适用强制性方法。

社会关系的复杂性，以及法律方法综合运用的需要，私法部门必然融入带有公法性质（强制性）的法律规范。

王轶教授认为，合同法针对不同类型的利益冲突而设计了相应的法律规范，进行相应的法律调整。

合同法上的利益冲突包括合同当事人之间的利益冲突、合同当事人与特定第三人之间的利益冲突、合同当事人利益与国家利益之间的冲突、合同当事人利益与社会公共利益之间的冲突等四种类型。

合同法因此设计了任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人法律规范和强行性规范。

法官办案的基本功，就是根据利益冲突的类型，正确识别相应的合同法规范，依法作出正确判决。

2王轶教授关于合同法规范类型的分析，同样适用于其他私法规范。

私法规范的基本属性是非强制性，但并不排斥特定情形下的强制性。

此种强制性并未改变私法规范的本质属性。

因为当事人违反此种强制性私法规范，可能导致民事行为无效，并承担民事行为无效的民事责任。

这种责任仍然属于私法责任，而不是公法责任。

如果当事人的行为既违反私法规范，又违反行政法规范或者触犯刑律，则必须同时承担私法责任和公法责任。

两种责任的性质和功能不同，不能互相代替。

在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用的方法。

其依据是：（一）建设法治国家的基本要求。

人民主权原则是宪法的基本原则，“权利本位”是法治国家的法律体系的基本精神。

依法保护公民权利，限制公权力是法治的基本内涵。

保护公民权利和民事权利，既是公权力存在和行使的前提，也是公权力行使的边界。

公民因民事权利发生纠纷或争议，最先解决方法是当事人协商与和解，协商和解不成，才通过诉讼或诉讼外纠纷解决方式来处理。

即使在诉讼活动中，私法方法也是优先运用的方法，应当允许当事人根据私法规范、善良风俗进行协商和解，自行处分其民事权利和诉讼权利，最大限度地减少社会对立面，实现法律效果和社会效果的有机统一，达到定纷止争的根本目标。

近年来，司法实践中借鉴美国辩诉交易制度而试行的刑事和解制度，就是私法方法优先适用精神的具体表现。

1（二）优先适用私法方法，是协调国家法与“民间法”冲突的有效途径，运用道德规范填补法律漏洞的有效方法。

所谓“民间法”，包括各种行业规则、乡规民约、风俗习惯等社会规范，它们游离于国家法律体系之外，在市民社会、乡土社会（特别是少数民族地区）有深刻影响，植根于人们的思想观念之中，是特定社会群体的生活习惯和道德规范。

在司法实践中，对与法律没有根本冲突的民间法采取宽容的态度，允许当事人适用相关民间法规范，协商处分其民事权利，实质上是尊重人情和伦理，有利于促进司法和谐，并无损于法律的统一和司法权威。

2既然私法方法是一种优先适用的方法，当公法方法与私法方法对私权保护发生重合时，私法方法应当是最优选择，公法方法则是最后选择。

公法方法“越位”，甚至企图“取代”私法方法是与法治精神背道而驰的。

2006年10月，重庆市人大常委会制定《重庆市计算机信息系统安全保护条例》曾因“公法崇拜”受到媒体的批评。

《条例》规定，“在网上发布侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为”，对个人处以1000元以上5000元以下罚款，对单位处以3000元以上1.5万元以下罚款，并处以5日以下拘留。

舆论认为：网络侵权应该首先使用私法规范进行调整，而不是靠罚款之类的公法方法来治理。

作为地方立法部门，应当相信公民会保护自己的利益，不应盲目崇拜公法，直接使用国家强制力来干预。

1我们赞同这种观点。

《条例》所要制裁的网络违法行为具有较大的社会危害性，但毕竟属于民事侵权行为，原则上国家不应直接干预，应当由当事人协商解决（严重损害国家、社会公共利益，构成行政违法或触犯刑事的除外）。

只有当事人协商不成而诉诸法律时，法院或其他国家机关才能依法作出裁决。

二、私法方法在司法活动中的具体运用诉讼领域属于公法领域，法院与诉讼当事人之间的关系属于公法关系。

但是诉讼领域并不排斥私法方法的运用。

在刑事诉讼中，被害人有权通过附带民事诉讼请求赔偿物质损失。

自诉案件当事人有权自行和解，处分自己的刑罚追诉权和民事权利。

在刑事诉讼活动中正确运用私法方法，有利于维护当事人合法权益，减少矛盾对立，促进司法和谐。

遗憾的是，法官们往往只看到诉讼法律关系中公法关系的一面，而忽略了诉讼当事人之间存在私人利益关系，以致出现了许多不和谐的现象。

全国首例强奸案件受害人追索精神损害赔偿费案就是一个极端的例子。

2案例]强奸犯刘某被判刑入狱后，张女士于2000年11月向深圳市罗湖区法院另行提起精神损害民事诉讼。

罗湖区法院审理后认为，被告刘某的犯罪行为严重侵害原告的生命健康权和贞操权，给原告造成终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致了原告社会评价的降低。

据此，该院判令刘某向张女士赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。

被告人不服上诉。

2002年12月6日，深圳市中级法院作出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿被害人8万元的判决，驳回被害人张某要求罪犯刘某给予45万元精神损害赔偿的诉讼请求，受理费、诉讼保全费2970元由原告负担。

根据我国刑法、刑事诉讼法和最高人民法院有关司法解释的规定，被害人因人身权利受到犯罪行为“侵犯”或者财物被“毁坏”而遭受“物质损失”的，可以提起附带民事诉讼。

但对于被害人因犯罪行为而遭受“精神损失”提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

仅从法律适用的角度来看，该案的终审裁定并无不当。

但是，侮辱、诽谤被认定为侵权行为，侵权人依法应当承担精神损害赔偿责任，为什么性质更为严重的强奸犯罪却无须赔偿？明显违背了公平原则，因此招致新闻舆论的尖锐批评。

1将被害人要求精神赔偿的诉讼请求排斥在附带民事诉讼程序之外，并拒绝受害人另行提起民事诉讼，是立法和司法的严重缺陷，是公权排斥私权的典型表现。

直接侵犯公民人身权利、财产权利的刑事案件，与直接针对国家、社会的犯罪不同，是民事案件与刑事案件的重合，民事赔偿争议本质上仍属于民事案件，只不过“附带”于刑事诉讼之中罢了。

根据“私法优先”的原则，受害人民事权利应当得到优先保护。

即使犯罪分子被给以刑事制裁，只是其对国家承担的公法上的责任，不能替代向被害人承担私法上的责任。

首例“贞操权”索赔案被驳回起诉，凸显我国立法和司法实践中私法精神的苍白，私法方法运用的窘境。

有学者指出，“附带民事诉讼本质上并不是刑事诉讼，但又有别于一般的民事诉讼，具有私法和公法双重属性。

附带民事诉讼是私法与公法的交叉点，也只有民事、刑事诉讼相互结合、交互作用，才能实现良性互动。

”2但在现行法律和司法实践中，附带民事诉讼的范围过窄，对保护受害人的民事权利极为不利。

精神损害赔偿请求被排斥在附带民事诉讼之外，并且不得另行提起民事诉讼，使民法上的“全面赔偿”原则因此被否定。

根据有关司法解释规定，被害人对因犯罪分子“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的，不得提起附带民事诉讼，使刑事诉讼中私法方法的适用空间受到严重挤压。