正当防卫制度法律价值的考察

应用19.2012正当防卫制度法律价值的考察
文／冉飞
依据刑法的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。

相对于1979年刑法第十七条关于正当防卫的规定，1997年修订的刑法对正当防卫制度的规定更为具体、操作性更强。

正当防卫制度鼓励防卫权的行使，以弥补国家公权救济滞后的不足，更及时地保护社会公众的合法权益免受非法侵害。

笔者认为，从司法实践反映的情况来看，正当防卫制度的法律价值在整体构建上仍有待完善。

一、正当防卫制度法律价值探究
1．正当防卫制度以秩序作为价值基础。

秩序是人类社会生存发展的基础和保证，法既是秩序的保证也是秩序的化身，秩序是法的直接价值追求。

正当防卫制度所追求的秩序价值就是要实现由法所确认和保护的人与人相互之间有条不紊的状态，这一状态的实现首先要求平衡社会的各种利益，而为了实现利益的平衡，正当防卫制度的设计就要求对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理划分、恰当分配和正确协调。

2．正当防卫制度与正义、自由密切相关。

秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的是法律规范和制度性安排的内容。

正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。

一种理论，无论多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。

”正当防卫的法律价值之一很大程度上是对人自身防卫行为自由的肯定，赋予公民在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利。

另一方面，从侵犯人的角度看，其侵害行为受到的惩罚不能由防卫人自由发挥，而应主要由国家意志确定。

一旦防卫行为超出国家意志限定的范围就会变为不法侵害。

既然面临的都是不法侵害，那么被侵害人就应平等地享有行使防卫权利的自由。

因此，正当防卫和逆防卫都是正当防卫制度所追求的正义的应有之意，完善的正当防卫制度应包含对正当防卫的保护、对防卫过当的处罚及对逆防卫权的肯定等方面的内容。

3．正当防卫制度与人权。

人权的内涵丰富、外延广泛并随着社会的发展而发展，生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的基本内容。

法律是保障人权的重要手段,在正当防卫制度中体现为对侵害人的人权保障和对防卫人及其他公民的人权保障。

就侵害人的人权保障而言，虽然防卫人被赋予对侵害人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失法律对其人权的公共保护，防卫人并不能以行使防卫权为由而无限打击被防卫人。

4．正当防卫制度与效益。

法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。

一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚属于事后的权力资源投入，这种权力的运作是滞后的。

正当防卫制度的效益价值是为了提高效益而赋予公民防卫权以及时有效地避免和减少损失。

同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正。

立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，二者的权责界限分明，才能充分发挥和正确使用有限的资源以达到最大的经济效益和社会公正效益。

二、正当防卫制度在整体构建上的法律价值缺失问题
不法侵害界定中的法律价值的失衡。

刑法对正当防卫制度中的不法侵害没有明确规定，如何界定正当防卫所针对的不法侵害的范围在司法实践中颇有争议。

1．有观点认为不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为，对一般违法行为也可以实施正当防卫。

笔者认为，如果对不法侵害仅限定为犯罪侵害难免失之过窄，但如果认为对一切一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。

如，不问不法侵害的主体，对明知是无责任能力人的不法侵害仍然进行积极的防卫，对其造成一定的损害，从而成立正当防卫。

这种观点既不合情理也不090
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合法理。

如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下，仍然对其防卫造成损害，不符合保障侵害人人权的法律价值要求。

因此，对于无刑事责任能力人或者限制刑事责任责任能力人实施的不法侵害，只有在被害人确实不知道其为无责任能力人或限制责任能力人的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其他方法可以避免的情况下，才允许实行正当防卫。

2．如果明知防卫行为不能达到防卫效果仍然进行防卫行为，是没有实际意义的正当防卫，而且增加了对不法侵害人的损害，不符合正当防卫制度的效益价值。

如，对不作为的违法犯罪的正当防卫问题，有观点认为，只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况，就可以进行正当防卫。

笔者认为，这不符合实践中的情况。

不作为的违法行为，即使达到犯罪的严重程度，对其侵害对象保护的紧迫程度，都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度，如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的后果。

3．对不法侵害不作区分进行防卫会造成正当防卫意义的失衡。

通说认为，正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害，但这并非是说，只要是具有正在进行的不法侵害便可，而不管侵害行为的程度如何及针对的是何利益。

如，某甲抓起茶杯正要摔时，某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。

笔者认为，首先对于此种针对财产利益轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的，完全可以请求民事赔偿，在刑法上是没有法律意义的。

并且，即便可以进行正当防卫，那么，制止行为也不可能是防卫的形式。

因为，正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为，而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害，因此不是正当防卫。

绝对否定对防卫过当的逆防卫权造成正义价值的缺失。

防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为。

根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。

但有观点认为，不允许对正当防卫人防卫过当的不法侵害行为进行正当防卫，主要理由是：其一，一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度很难做出恰当的判断。

其二，防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害不同。

其三，对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，实现正当防卫的目的。

其四，防卫过当不存在侵害的急迫性。

笔者认为，这种观点背离正当防卫制度的正义价值。

正当防卫制度要考虑正当防卫者与不法侵害人之间利益的平衡。

如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，将会导致法律对双方利益保护的失衡。

另外，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分地剥夺和限制。

因此，对过当行为应该根据具体情况区别对待：如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。

不能因为防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的，就否定侵害人的防卫权；也不能为了保护防卫人而侵犯侵害人的权利。

因此笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行逆防卫，才能真正体现正当防卫制度的法律价值。

无限防卫权导致法律价值的错位。

首先，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据刑法第二十条第一款和第二款的规定认定。

其次，无限防卫权容易矫枉过正，使得对防卫行为的认定由失之过严走向失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平。

笔者认为，所谓无限防卫权并不意味着防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。

从而过分的扩张防卫人的权利而忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。

综上，笔者建议从三个方面完善正当防卫制度：一是加强对不法侵害的司法解释。

二是完善刑法第二十条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”的规定。

三是增加有条件的逆防卫的规定。

（作者单位：重庆市九龙坡区人民法院
）
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