破产法(第二版)

《破产法》（第二版）2012年7月考试考前练习题一、简答题1．简述破产和解程序的类型。

2．简述我国重整计划草案的制备人制度。

3．简述破产程序的开始及破产案件受理裁定的法律效力。

附：参考答案1．破产和解，是指具有破产原因的债务人向法院提出和解申请，在法院许可后，债务人和债权人之间就债务人延期清偿债务、减少债务数额等事项达成和解协议，经法院认可后终止破产程序，从而预防企业破产的法律制度。

从世界范围看，破产和解可以分为两种类型：第一，进入破产程序之前的和解。

所谓进入破产程序之前的和解，是指债务人在具有破产原因的情形时，主动向法院提出和解申请，在取得法院许可以后，与债权人协商达成和解协议的制度。

第二，进入破产程序之后的和解。

所谓进入破产程序之后的和解，是指法院受理当事人的申请，已经进入破产程序，但还没有宣告债务人破产之前，债务人向法院提出和解申请并经法院同意之后，与债权人协商达成和解协议，然后由法院裁定许可，并终止破产程序的制度。

2．新《企业破产法》第80条规定："债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。

管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案"，可见，我国重整计划草案的制备人制度可以概括为"一个主旨、两种情形"。

所谓"一个主旨"，是指重整计划草案的制备人一定是负责管理债务人财产和营业事务的人；所谓"两种情形"是指，在重整期间，债务人的财产与营业管理可以有两种情况，即管理人监督下的债务人自行管理或者管理人负责债务人参与的管理，所以，重整计划草案的制备人分为两种情况，即债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。

管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。

3．在破产程序由何时开始的问题上，有的国家采取宣告开始主义，以法院作出破产宣告为破产程序的开始，有的国家采取受理开始主义，以法院对破产申请的受理为破产程序的开始，我国现行破产法是以破产案件的受理为破产程序开始的。

破产案件受理裁定的法律效力，第一是中止对债务人财产的其他民事执行程序，但有财产担保的债权人就担保物提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束；第二是限制债务人对个别债权人的清偿行为；第三，解除有关债务人财产的保全措施；第四，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产；第五，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

二、论述题1．论重整程序的终止。

2．论债务人财产。

3. 论债权人委员会与管理人之间的关系。

附：参考答案1．重整程序的终止可以分为重整程序的正常终止和非正常终止。

重整程序的非正常终止是指由于债务人的不良状态或者不当行为而导致重整程序提前终止；重整程序的正常终止是指重整计划草案未及时提出、未获得通过或者得到通过、批准而终止重整程序，也就是说重整程序的正常终止都涉及到重整计划草案。

重整程序的正常终止主要包括以下几种情形：第一，未按期提出重整计划草案。

根据新《企业破产法》第79条的规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。

上述期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。

债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

第二，重整计划草案未得到法院批准。

这包括两种情形：一是重整计划草案未能通过，而且经过协商修改后再次表决仍未通过且未能取得人民法院的强行批准。

根据新《企业破产法》第88条的规定，重整计划草案未获得通过且未依法获得人民法院的强行批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产；二是重整计划草案获得通过但未取得人民法院的批准。

根据新《企业破产法》第88条的规定，已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

第三，重整计划草案得到人民法院的批准。

这也包括两种具体情形：一是重整计划草案获得通过且取得人民法院的批准。

根据新《企业破产法》第86条的规定，自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。

人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告；二是重整计划草案未能通过，而且经过协商修改后再次表决仍未通过，但取得人民法院的强行批准。

根据新《企业破产法》第87条的规定，部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。

该表决组可以在协商后再表决一次。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但经债务人或者管理人申请，人民法院经审查认为重整计划草案符合法定条件的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

2．（一）债务人财产的概念与性质债务人财产是我国破产法中新增加的概念，在旧破产法中使用的仅是破产财产的概念。

破产财产的概念适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓；债务人财产的概念则适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓，债务人财产在破产宣告后便改称为破产财产。

两个概念从财产意义上讲并无本质区别，区别在于其表明债务人即财产主体在破产程序中不同阶段的法律地位的不同。

对债务人财产的概念，可从形式意义与实体意义两方面加以界定。

从形式意义上讲，债务人财产是指在破产程序中用于清偿还债的债务人的财产，其着眼点在于财产的分配程序与去向。

从实体意义上讲，债务人财产是指在破产申请时或破产宣告时，以及自该时点至破产程序终结前（视各国所采立法原则而定），债务人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。

通常，我们将形式意义上的债务人财产作为其概念，而将实体意义上的债务人财产称为债务人财产的构成范围。

我国破产法中对债务人财产尤其是破产财产的法律地位未作明文规定。

从法学理论上讲，在破产财产的性质上，大陆法系国家的破产法理论主要有两派观点。

其一是"权利客体说"，即破产财产本质上只是权利客体的理论。

这种理论认为债务人被宣告破产后，虽丧失对破产财产的管理与处分权，但破产财产的所有权仍属于破产人，破产财产只是破产人权利的客体。

其二是"权利主体说"，即破产财产自身即构成权利主体的理论。

这一理论的基础是财团法人制度，主张破产财产本身即构成权利主体，可享有权利，其作为主体属于财团法人的性质，具有民事主体的资格。

由于分析角度不同，上述学说又形成不同的分支学派。

（二）债务人财产的构成范围在债务人财产的构成范围上，各国破产立法采取的主要有固定主义与膨胀主义两种立法主义。

固定主义以破产案件受理时或破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。

膨胀主义是指破产财产不仅包括债务人在破产案件受理时或宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍有所膨胀。

客观而言，两种立法方式各有利弊。

固定主义因在破产宣告时便将用于分配的财产范围确定，破产管理人的工作较为简单，有助于破产程序迅速进行，可以使债权人早受分配。

破产人在破产宣告后新得到的财产不用于破产清偿，由其自由支配，可鼓励其在破产过程中便恢复经济活动，维持自身生活，减轻社会负担，有利于社会安定。

同时，以破产宣告前的财产清偿破产宣告前的债权，以破产宣告后的新得财产清偿破产宣告后的新生债权，使相互的责任财产对应，较为公平。

此外，在破产人新得财产不属于破产财产的情况下，有利于促进债权人会议与破产人达成和解，避免破产。

但固定主义的弊病在于对债权人利益保障不足，给予清偿较少，破产人在已启动的破产程序终结前进行新的经济活动失败时可能导致二次破产，反使案件复杂化，还可能出现破产人利用破产宣告与新得财产取得的时间差来规避债务，侵害债权人利益的欺诈现象。

新破产法第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

据此，我国新破产法采取的是膨胀主义立法主义。

新破产法与旧破产法对债务人财产范围规定的不同之处，其一是将确定债务人财产范围的时点从破产宣告时改为破产申请受理时。

其二是旧破产法规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，而新破产法未将作为担保物的财产排除出债务人财产之外。

其三是修正了旧破产法中关于破产财产的表述错误。

3.根据新破产法第69条的规定，债权人委员会享有依法审查管理人处分债务人重要财产行为的职权。

管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地使用权、房屋等不动产权益的转让。

不动产权益通常价值较大，其转让对债权人利益有重大影响，故需报告债权人委员会。

（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让。

上述财产权利通常也价值巨大、意义重要，故需要重视管理人的处分行为。

（三）全部库存或者营业的转让。

债务人全部存货或者营业的转让将使其经营实际上终止，对债权人利益自然会产生重大影响，所以应报告债权人委员会。

（四）借款。

借款涉及还款风险和利息的支出，可能增加破产财产的负担，影响到债权人分配利益，所以应报告债权人委员会。

（五）设定财产担保。

对债务人原无担保的财产设定担保，将使担保权人就担保物享有优先受偿权，从而可能影响普通破产债权人的受偿权利。

但为继续债务人的营业，有时又确实需要对债务人的财产设定担保，以获得经营机会，所以法律规定，此种情况应报告债权人委员会。

（六）债权和有价证券的转让。

债权和有价证券是债务人的重要财产，尤其是债务人持有的有价证券如股票、债券等具有较好的变现价值。

有价证券在证券市场之价格往往随变现时间等情况而变化，所以管理人对有价证券和债权的转让应报告债权人委员会，以求确认其行为适当，维护债权人的利益不受损害。

（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。

管理人决定对债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同继续履行，必然会产生共益债务，对债权人的利益有重大影响。

管理人作出是否继续履行合同的决定时，必须以对债务人的财产有利为基本原则。

如果继续履行合同可以增加供债权人分配的财产，就应继续履行，反之，便应解除合同。

所以法律规定，管理人履行债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同，应报告债权人委员会。

（八）放弃权利。

管理人放弃债务人的权利，应报告债权人委员会。

此类事项对债权人的利益有重大影响，所以，新破产法规定，管理人放弃债务人权利的行为应报告债权人委员会审查。

（九）担保物的收回。

管理人对担保物的收回需履行清偿所担保债务的义务，有时对债权人不一定有利，所以应报告债权人委员会。