两种宪法概念

两种宪法概念宪法的规范性问题是中国宪法学研究面临的一个根本困境。

如何完成“从宪法规范到规范宪法”的转型?针对这一核心问题的不同思考和回答，也就自然形成了不同的宪法学研究进路。

大体而言，目前宪法学研究中最显明的一条线索是这样的：法学研究应围绕实定法而展开;宪法也是法;中国的立宪已经完成，即“八二宪法”;因此，宪法研究应围绕“八二宪法”的文本而展开。

问题在于，由于围绕实定法规范而展开的法学研究大多依托于公民权利条款，最终必然会指向宪法案件和宪法的司法适用，但中国目前却又没有此类宪法案件，因此，学者们一方面不断呼吁设立司法审查或类司法审查制度，另一方面则开始围绕假想的宪法案件进行规范研究，聊以自慰。

①这一研究思路无疑有其重大价值及合理性，但在笔者看来，目前我国宪法学研究的困境在很大程度上是由于混淆了宪法与宪法法这两个概念所致。

本文试图对这两个概念之间的联系与区别加以澄清，其中主要以美国宪法为例。

需要事先说明的是，作者并不试图处理比如中国是否应该建立司法审查制度，或者我国现行宪法是否可以容纳某种形式的司法审查或违宪审查制度等问题。

一、宪法与法律宪法当然也是法。

这就意味着，宪法不只是政治宣言，而是实实在在的法律规范，也可以像其他普通法律那样在司法审判中加以适用，可以运用法律解释的通行方法来进行解释。

众所周知，这主要是美国宪法以及联邦最髙法院首席大法官约翰?马歇尔的贡献，关于这一点的认识和实践可以说是人类立宪史上最重大的进展之一。

二战结束至今，已有越来越多的国家建立了某种形式的司法审查制度，使得上述理念更加凸显，用学者的话说，“过去半个世纪以来，律师和法官的势力范围发生了重大的扩张。

在一连串民主化和国家改革的浪潮中，一种‘新的立宪主义’横扫欧洲并已侵人了非洲、拉美以及亚洲。

这些新的宪法通常会否定立法至上，确立根本性的人权并将之作为对立法者和执法者的实质性限制，进而为这些权利提供针对公共机关滥权的司法保护。

”现代法律体系首先意味着一种实定法体系，由众多层级分明的法律规范构成。

实定法的特点在于，在其规范性的背后，是国家的强制力在保障其实施。

每一个低位阶的法律均由某一更髙位阶的法律保证其规范性。

但是在这里，宪法表现出了它的特殊性宪法是最髙法。

由于在一国的法律体系中并不存在比它更髙的法律，因此，宪法往往选择以一种自我宣明的方式声明其效力，如我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

”(《中华人民共和国宪法》第五条)。

进言之，对于普通法律的司法适用来说，其所谓“规范性”最终所达致的是一种合法律性(legality)。

在此，法律只是一种社会管理的手段，它本身是价值中立的，体现了一种“工具理性”。

某一法律规范在具体案件中的适用，是由更髙阶的法律渊源和权威来保障的，它本身的正当性(legiti-macy)则被搁置起来了。

但宪法不同。

由于没有更髙的法律作为宪法规范的渊源和保障，因此，宪法规范本身要同时承担起合法律性和合正当性这两重任务，而一旦它在适用的过程中未能同时证成这两者，往往便会引发重大的争议甚至动乱。

比如，在美国宪法史恶名远扬的两个案件，斯科特诉桑福德案和洛克纳诉纽约州案，其法律推理本身虽不能说无懈可击，但至少也是十分坚实的，②但一直以来两者均受到了人们严厉的批评，甚至被认为完全是两个“错案”。

个中缘由，正是因为形式上的合法律性并不代表实质上的正当性，而在宪法领域，一旦失去了实质上的正当性，其结果便可能是灾难。

用巴里?弗瑞德曼(BarryFriedman)教授的话说，宪法裁判必须同时保证法律上和社会上这两种正当性(“legal”and“social”legitimacy)。

社会正当性不同于法律上的正当性，它所追问的是，“基于当时的社会和经济背景，人们是否将某一判决视为是正确的判决。

”〔2〕这一分析和上文的“合法律性与正当性”的区分是完全一致的。

此外，由于在成文宪法国家，宪法文本通常十分简略，宪法规范具有抽象性和模糊性等特点，而修宪所要求的特殊程序或特定多数又造成宪法修改十分困难，因此，宪法规范的含义往往要随着社会的变迁而不断变化。

如此一来，就导致除了选择一种“活的宪法”(livingconstitution)之外，别无他途。

但“活的宪法”的出现，又必然会随之引发人们对“法官造法”的忧虑。

虽说法官造法有其“必然性”，但在宪法领域的法官造法，最为关键的仍然是其实质内容的正当性以及人们是否认可。

在这里，宪法的实施和变迁再一次表现出和普通部门法的不同，由此也导致了司宪和司法的过程完全不同。

类似司法专业化与司法民主化之间的争论那样，宪法的司法适用也会一直都要面对着“法官和律师们专业的宪法”与“人民的宪法”之间的张力与平衡。

概言之，由于宪法居于法律体系的顶端，普通法律规范的适用中所采用的那些技术性的、工具理性式的法律推理方法很难同样运用于宪法的司法适用过程中——即便是那些被认为与普通法律规范更加相似、并因此更适合司法适用的宪法条款(如权利条款)也是如此。

司法过程中的中立性、客观性等要求在司宪的过程中也很难达到。

当社会处于重大的转型时期，宪法规范的稳定性与社会现实的要求之间发生矛盾之时，这一点表现得尤其明显。

以上分析表明，由于宪法自身的种种特殊性质，因此，如果仅仅强调宪法是法，强调它的法律性，甚或将宪法与普通法律的适用问题等而视之，那将会不可避免地遮蔽现代立宪主义的其他重大面相，一叶障目而不见泰山。

二、司法适用与宪法法在英文中，宪法(constitution)和宪法法(constitutionallaw)很明显是两个不同的范畴，但在中文语境中却大多一概称之为宪法。

宪法法是一个指向性很强的概念，与之对应的是诸如刑法(criminallaw)、民法(civillaw)等部门法。

换句话说，宪法法是“法律之内的子集，而法律则被假定为主要(即便不是全部)属于法院之职分的业务”〔4〕。

上文谈到的观点与这种意义上的宪法法概念一脉相承，都重在强调宪法与法律的相似性，强调宪法的法律性，强调它可以在司法的过程用于解决纠纷。

的确，如果不能在具体的案件中加以适用，那怎么能叫做“法”呢?这一看法在像美国这样拥有悠久的宪法司法传统的国家或许是正常的，毕竟，联邦法院在它成立之后不久就开始运用宪法来审理案件。

①二百年来的审判实践所形成的判例已经成为了宪法法的一部分，对于法律职业者来说，讨论宪法问题时绕开最髙法院的判例是不可想象的。

时至今日，美国联邦最髙法院已经如此强大，强大到可以宣称“在宪法解释(theexpositionofthelawofConstitution)的问题上，联邦司法机构是至髙无上的。

而且，自那时(指马伯里诉麦迪逊案)以来，这一原则就一直被本院以及我们的国家所遵奉，被视为是我们的宪制体系永久且不可或缺的特征。

”②在今日之美国，联邦最髙法院就是宪法的象征，人们也早已将对宪法的崇拜转移到了最髙法院的身上。

顺着这样的思路，对于许多观察者来说，托克维尔的一个论断——“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题(并得到解决)”〔5〕——也就成了至理名言。

也就是说，在美国，所有政治问题都可以转化为宪法问题，而宪法问题又都可以转化为法官的法律解释问题。

但这一论断是经不起推敲的，有学者已经对其做出了详实的辩驳和澄清，指出托克维尔的判断过度依赖于肯特、斯托里等法律职业者们的理论叙事，因此可以说完全不符合彼时美国政制的真实，将其视作一种预言或许才是更为可取的态度。

实际上，自1980年罗伯特克林顿(RobertClinton)的《马伯里诉麦迪逊案与司法审查》出版以来，美国学界对此已经达成了共识。

克林顿指出，通常所设想的司法审查——即法院对立法之合宪性进行最后裁决的权力——几乎完全是过去一百多年间发展起来的。

m基斯?威廷顿也谈到，“正是在这几十年里(指十九世纪末二十世纪初)，司法审查权采取了它的现代形式。

”〔8〕美国当今的以司法为中心的宪制模式虽然有着很深的渊源，但可以确定，最髙法院真正以“护宪者”强势表明自己的存在，仅只是在19世纪末之后才开始的。

美国宪法和宪法学研究一路至今，自有其内部的演变逻辑。

简单地在中国宪法学研究中重复类似的研究进路所造成的结果就是本文开头所描述的研究困境。

从根本上说，这是由于将普通法律研究中的规范分析法僵硬地适用于宪法研究领域，将宪法等同于宪法法所造成的。

宪法是法，但宪法是政治法。

规范分析式的宪法学研究的根本问题在于，为了严守法律和政治的区分，不惜忽略宪法的政治性。

自霍姆斯以降，法律与政治的界分在现实主义法学的冲击下，早已千疮百孔。

对于宪法的法律性来说至关重要的所谓中立性、客观性、可预期性作为一种神话也早已破灭。

[9]不过，仅仅突出强调法院宪法解释的主观性和不确定性色彩并不足以推翻上述关于宪法法的这一强大的规范主义叙事。

事实上，即便经过了重大的挑战和冲击，最髙法院似乎岿然不动，在当今美国仍然是客观、公正和宪政的象征。

原因在于，现实主义者可以拿出种种证据表明宪法裁判的政治性，对方同样也可以拿出种种证据表明其非政治性，终究难有定论。

强调法院宪法解释的主观性和不确定性仍然是在规范主义的宪法观和司法中心主义的叙事框架之下、之内的一种挑战，因此，只有摆脱这种实证法学式、非历史的研究方法，站在规范主义狭隘的宪法观之外，从外部审视宪法和宪法法，并表明二者的差别，才可能揭示出宪法和立宪主义更为宽广的图景。

为此，我们需要一个更宽广、更有概括力的宪法概念。

二、什么是宪法(constitution)正如上文所说，规范主义者强调宪法的法律性，将宪法等同于直接指向司法适用的宪法规范和宪法法，这带有极强的实证分析法学意蕴。

当代分析实证法学的逻辑前提是法律与政治的分离，在宪法学领域它表现为如下主张：宪法可以而且应该与政治相分离;立宪主义的历史本身就是用宪法/法律驯服政治的历史。

如此一来，唯一的问题就是“最髙法院应该如何解释宪法。

宪法的维护变成了一种不见刀光剑影的、技术上的事业”〔liri，一种最好由法律职业者来从事的事业。

这样的思路用宪法的法律性消解掉了宪法的政治性，宪法对政治的规范完全变成了一项技术活动，“技近乎道”，多么美妙啊。

然而，事实并非这么简单。

作为规范实证主义的代表，凯尔森和哈特对“规范法学”的政治前提都有清楚的认识。

对凯尔森来说，为保存其法学的纯洁性，他要确保法学实证主义在政治上持一种冷淡的态度。

①不过与此同时，在凯尔森理论中，作为整个法秩序最终来源的“基础规范”概念却表明，他充分认识到了政治与整个法秩序之间的重大关系，因为“在一定意义上，基础规范就意味着从权力向法律的转变”②。

此外，凯尔森也指出证主义的方法论只能应用于“和平的秩序”中，亦即“一般来说为人所服从而并未遭到严重抗拒”的法律秩序中。