法定刑以下判处刑罚--刑法第六十三条第二款释义
中法人民共和国刑法第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
[讲解] 犯罪分子没有法定减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判处刑罚。
所谓案件的特殊情况，主要是指案件的特殊性，如涉及到政治、外交等因素。
对于有特殊情况的案件，即使犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
这是对减轻处罚的特殊规定。
地方各级人民法院，如果对于不具有刑法规定的减轻处罚情节在法定刑以下判处刑罚的，必须报经最高人民法院核准。
《刑法问答》中国民主法制出版社，全国人大常委会办公厅，全国人大常委会法制工作委员会组织编写 2001年11月第一版受贿案的处理问：某省高级人民法院报请我院核准法定刑以下判处的某受贿罪一案，经我院审查后，在该案能否使用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款，对被告人在法定刑以下判处刑罚的问题上有两种意见。
一种意见认为，原审被告人身为国家工作人员，在履行职责处理群众阻挠施工队填土工程事件期间，收受施工队负责人送的10万元存折的行为构成受贿罪，依法应判处10年以上有期徒刑。
鉴于其只是利用职权让村干部做协调工作，没有采取压制打击等手段对待群众，没有造成极坏的社会影响；其收受贿赂后，没有进行挥霍，且有要行贿人取回存折的意思表示，犯罪情节较轻；另外考虑到该省属于经济发达地区，同样受贿10万元，与经济不太发达的地区相比，其社会影响与犯罪后果均有所不同。
如果对其判处10年以上有期徒刑，确显偏重。
同意核准某省高级人民法院对原审被告人在法定刑以下判处有期徒刑5年的判决。
另一种意见认为，原审被告人的行为构成受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十条的规定，其受贿数额为10万元，应判处10年以上有期徒刑，但根据该案的具体情节，对其判处10年以上有期徒刑确显偏重。
但如果对其酌情减轻处罚，在法定刑以下量刑，又不属于《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款所规定的“特殊情况”，核准此案于法无据，而且此种情况在经济发达地区比较普遍，如核准此案，将来势必会产生大量类似案件向最高法院报核的问题，也不利于从严打击经济犯罪。
鉴于立法部门对《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款所规定的“特殊情况”没有具体解释，而此案涉及的问题，在司法实践中带有一定的普遍性，对该案如何处理，特征求意见。
（最高人民法院2004年4月18日）答：1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款关于因“特殊情况”在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。
（2004年10月8日）来源：法律询问答复（2000-2005），全国人大常委会法制工作委员会编，中国民主法制出版社2006年3月第一版P123-124如何正确适用刑法第六十三条第二款——被告单位上海力劲机械有限公司、被告人许善新等走私普通货物案作者：最高人民法院刑事审判第二庭--------------------------------------------------------------------------------刑法第六十三条第二款规定的“案件的特殊情况”，既包括国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要，也可以包括案件其他方面的特殊情况。
根据案件的具体情况，对被告人判处法定刑的最低刑还是过重，如果不在法定最低刑以下判处刑罚，就不能做到罪刑相适应的，这也是案件的特殊情况。
公诉机关：上海市人民检察院第一分院被告单位：上海力劲机械有限公司被告人：许善新、颜向东、许剑东案由：走私普通货物一审案号：２００２沪一中刑初字第２０号二审案号：（２００２）沪高刑终字第７４号复核案号：（２００２）刑复字第２５９号一、基本案情被告单位上海力劲机械有限公司以下简称上海力劲公司被告人许善新，男，１９６２年７月３０日出生，汉族，大学文化程度，曾任上海力劲公司董事、总经理。
１９９９年７月因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，在监狱服刑。
被告人颜向东，男，１９７１年４月１日出生，汉族，大专文化程度，原系上海力劲公司职员，因涉嫌犯走私普通货物罪于２００１年３月８日被刑事拘留，同年４月１３日被逮捕，２００２年４月２日被取保候审。
被告人许剑东，男，１９７５年１１月１日出生，汉族，大专文化程度，原系上海力劲公司职员，因涉嫌犯走私普通货物罪于２００１年３月８日被刑事拘留，同年４月１３日被逮捕，２００２年４月２日被取保候审。
被告单位上海力劲公司系上海市松江区新桥镇工业公司与香港力劲机械厂有限公司以下简称香港力劲公司共同设立的中外合作经营企业，１９９３年７月注册成立。
香港力劲公司董事长刘相尚担任上海力劲公司董事长，被告人许善新于１９９３年９月起担任上海力劲公司副总经理，后又担任董事，１９９８年４月担任该公司总经理。
１９９８年９月初离职。
１９９４年初，上海力劲公司通过香港力劲公司向香港的一胜百中国有限公司以下简称一胜百香港公司进口钢材，并由香港力劲公司与一胜百香港公司签订合同。
上海力劲公司董事长刘相尚另案处理与当时任该公司副总经理的被告人许善新商定以低报价格的方法向上海海关申报进口上述钢材。
之后，许善新即指使被告人颜向东以低报价格的方法具体操作报关事宜。
１９９４年５月至１９９５年７月，颜向东按许善新的指示，通过上述方法为上海力劲公司报关进口钢材１２批，共计偷逃应缴税额人民币１１７万余元。
１９９６年５月至１９９８年１２月，接替颜向东担任上海力劲公司报关员的许剑东按照许善新的指使和颜向东告知的上述方法为上海力劲公司报关进口钢材１６批，共计偷逃应缴税额人民币２３６万余元。
上海力劲公司低价报关进口最后一批钢材（偷逃应缴税额１７万元）时，许善新已离开公司。
综上，被告单位上海力劲公司采用低报价格的手段报关进口钢材２８批，共计偷逃海关应缴税额３５３万余元；被告人许善新作为上海力劲公司直接负责的主管人员，指使他人采用低报价格的手段，为公司报关进口钢材２７批，共计偷逃海关应缴税额３３６万余元；被告人颜向东、许剑东作为上海力劲公司的其他直接责任人员，采用低报价格的手段，先后为公司报关进口钢材１２批和１６批，分别偷逃海关应缴税额１１７万余元和２３６万余元。
１９９９年７月，被告人许善新因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币１万元。
许善新在服刑期间检举了司法机关尚未掌握的上海力劲公司涉嫌走私犯罪的行为，经查证属实，此案被侦破。
但许善新一直称其本人未参与上海力劲公司的走私犯罪。
二、控辩上海市人民检察院第一分院指控被告单位上海力劲公司、被告人许善新、颜向东、许剑东犯走私普通货物罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告单位上海力劲公司及其辩护人否认上海力劲公司具有偷逃海关税收的故意，不构成走私普通货物罪；本案案发系因被告人许善新的交代，且上海力劲公司积极配合调查，故应认定上海力劲公司有自首情节。
被告人许善新及其辩护人对起诉指控许善新犯走私普通货物罪有异议。
其辩护人认为：上海力劲公司只有走私行为而不构成犯罪，对上海力劲公司的走私行为应当适用行为时的海关法处罚；上海力劲公司走私行为的主管人员不是许善新，许善新并未指使颜向东和许剑东低价报关走私普通货物；许善新检举、揭发了上海力劲公司的走私活动，有立功表现。
被告人颜向东及其辩护人对起诉指控颜向东犯走私普通货物罪无异议。
其辩护人认为，颜向东办理报关的进口货物中有部分退货，走私偷逃的税额中应当扣除该部分税额；颜向东系听从领导指示，不是积极参与走私犯罪，为从犯，且有自首情节，建议对颜向东减轻处罚。
被告人许剑东对起诉指控其犯走私普通货物罪无异议。
其辩护人认为许剑东的犯罪情节轻微，系从犯，并有自首情节，建议对其减轻处罚。
三、裁判上海市第一中级人民法院经审理认为，被告单位上海力劲公司采用低报价格的手段报关进口钢材２８批，共计偷逃海关应交税额人民币３５３万余元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重，应判处罚金。
上海力劲公司的辩护人关于该公司没有偷逃关税的故意、不构成犯罪的意见与本案查明的事实不符，不予采纳；该辩护人关于上海力劲公司有自首情节的意见，单位犯罪后，如其法定代表人或负责人自动投案，如实供述单位犯罪事实的，或者单位其他直接责任人员先行投案，且直接负责的主管人员或负责人到案后亦能如实交代罪行的，均可认定单位自首。
本案中，上海力劲公司的法定代表人和３名被告人均未自动投案，故不能认定上海力劲公司有自首情节。
上海力劲公司的犯罪行为，从１９９４年开始的一直连续进行到１９９８年底，应当适用行为结束时的法律定罪处罚。
被告人许善新作为上海力劲公司的直接负责的主管人员，指示他人采用低报价格的方法为公司报关进口钢材２７批，计偷逃海关应缴税额人民币３３６万余元，情节特别严重。
虽然被告人许善新向司法机关提供了上海力劲公司走私犯罪的线索，经查属实，但许善新未如实交代自己参与犯罪的事实，故不能认定其有自首或立功情节，但可酌情从轻处罚。
被告人颜向东作为上海力劲公司的其他直接责任人员，采用低报价格的手段，为公司报关进口钢材１２批，计偷逃海关应缴税额人民币１１７万余元，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重。
其并无自首情节，且不能认定为从犯，但鉴于其认罪悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
被告人许剑东作为上海力劲公司的其他直接责任人员，采用低报价格的手段，为公司报关进口钢材１６批，计偷逃海关应缴税额人民币２３６万余元，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重。
其并无自首情节，且不能认定为从犯，但鉴于其认罪悔罪态度较好，并积极提供相关书证，对其可以酌情从轻处罚。
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第二款、第三款、第六条、第十条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十条第二款之规定，于２００２年４月２日判决如下：１．被告单位上海力劲机械有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币五百万元；２．被告人许善新犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，连同其因犯职务侵占罪被判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年；已经执行的刑期计算在内原判决没收其个人财产人民币一万元仍予执行；３．被告人颜向东犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；４．被告人许剑东犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；５．被告单位走私犯罪的违法所得予以追缴。
上海力劲公司和许善新对一审判决不服，提出上诉。
2023年公共基础知识题库法律刑法试题及答案解析
2023最新公共基础知识题库：法律刑法试题及答案解析（二）1、单选题李某因诈骗罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。
缓刑考验期满后，司法机关查获李某在缓刑考验期内，曾经伙同别人盗窃财物价值达3万元，对李某应当如何解决？_____A: 不撤消缓刑，以累犯从重处罚B: 撤消缓刑，以惯犯从重处罚C: 不撤消缓刑，以盗窃罪从重处罚D: 撤消缓刑，前后罪数罪并罚参考答案: D本题解释:【答案】D。
.解析：《刑法》第77条第1款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前尚有其他罪没有判决的，应当撤消缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
”2、多选题下列属于共同犯罪中从犯的是_____A: 在共同犯罪中起次要作用的人B: 在犯罪集团中的非组织、领导者C: 在共同犯罪中起辅助作用的人D: 被教唆实行犯罪的人参考答案: AC本题解释:【答案】AC。
解析：《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
3、多选题在罪数形态中，属于处断的一罪的是_____。
A: 继续犯B: 连续犯C: 牵连犯D: 吸取犯参考答案: BCD本题解释:BCD[.解析]处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其所具有的特性而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态，它涉及连续犯、牵连犯和吸取犯。
连续犯，是指出于同一的或者概括的犯罪故意，连续实行数个同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名的犯罪。
牵连犯，是指出于一个犯罪目的，而其犯罪的方法或者结果又触犯其他罪名的犯罪。
吸取犯，是指数个不同的行为中，一行为吸取另一个行为，只成立吸取行为一个罪名的犯罪。
B、C、D项当选。
A项继续犯，是指犯罪行为在一定期间内处在连续不间断状态的犯罪，属于实质的一罪。
故本题答案应选BCD。
4、单选题某甲，男，16岁，因与其父共同涉嫌贪污而被检察机关备案侦查。
在审查起诉过程中，依照我国刑事诉讼法的规定，公诉人讯问某甲时，下述对的的做法是_____。
故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的应如何量刑
被告人洪志宁，男，1954年10月2日出生，小学文化，无业。
1994年9月23日因犯容留他人卖淫罪被判处有期徒刑七年。
因涉嫌犯故意伤害罪于2004年8月24日被逮捕。
福建省厦门市人民检察院以被告人洪志宁犯故意伤害罪，向厦门市中级人民法院提起公诉。
厦门市中级人民法院经公开审理查明：被告人洪志宁与曾银好均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊，二人因争地界曾发生过矛盾。
2004年7月18日17时许，与洪志宁同居的女友刘海霞酒后故意将曾银好茶摊上的茶壶摔破，并为此与曾银好同居女友方凤萍发生争执。
正在曾银好茶摊上喝茶的陈拉狮（男，48岁）上前劝阻，刘海霞认为陈拉狮有意偏袒方凤萍，遂辱骂陈拉狮，并与陈扭打起来。
洪志宁闻讯赶到现场，挥拳连击陈拉狮的胸部和头部，陈拉狮被打后追撵洪志宁，追出二三步后倒地死亡。
洪志宁逃离现场，后到水上派出所轮渡执勤点打探消息时，被公安人员抓获。
经鉴定，陈拉狮系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响，诱发冠心病发作，管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。
厦门市中级人民法院认为，被告人洪志宁故意伤害他人身体，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。
被告人洪志宁在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
鉴于被告人洪志宁归案后能坦白认罪，且考虑被害人原先患有冠心病及心肌梗死的病史，其死亡原因属多因一果等情节，可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款的规定，判决如下：被告人洪志宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月。
宜判后，被告人洪志宁不服，上诉提出，其只是一般的殴打行为，原判定罪不准；被害人死亡与其只打二三拳没有关系，不应负刑事责任，请求二审给予公正裁判。
福建省高级人民法院经审理认为，被告人洪志宁故意伤害他人身体致人死亡的行为，已构成故意伤害罪。
洪志宁关于原判对其定罪量刑错误的上诉理由，经查，首先，被告人拳击行为发生在被害人与其女友刘海霞争执扭打中，洪志宁对被害人头部、胸部分别连击数拳，其主观上能够认识到其行为可能会伤害被害人的身体健康，客观上连击数拳，是被害人死亡的因素之一，因此，对被告人应当按照其所实施的行为性质以故意伤害定罪。
许霆案的法理分析
备受社会各界关注的许霆利用银行自动柜员机ATM取款案，广州市中级人民法院在今年3月31日作出“以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年”的重审判决，许霆于4月9日提起上诉后，广东省高级人民法院今天对该案进行公开开庭审理后做出终审判决，驳回了许霆的上诉，维持原判。
许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
记者获悉，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准后才能生效。
附『法律论坛』[学术争鸣]陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗联名支持许霆案判决！！分页链接：[1] [2] [3] [下一页] [末页] [回复此帖]作者：爱在台大提交日期：2008-4-1 22:24:00许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良发布时间：2008-04-01 08:24:59编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。
各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。
在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。
这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。
在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。
就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。
这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。
二是违法程度较轻。
许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。
三是责任程度较轻。
银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。
从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。
刑事法体系的衔接缺陷及其完善(一)
刑事法体系的衔接缺陷及其完善(一)内容提要根据立法论,1994年《监狱法》、1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》构成了我国的现行刑事法体系,然而,刑事法体系微观衔接欠佳不容忽视,《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》相互之间在衔接方面还存在着一定的缺陷或不足,有待完善。
关键词刑事法体系成员法立法法基本法犯罪和刑罚衔接我国现行刑事法体系,由1994年《监狱法》,1996年《刑事诉讼法》,1997年《刑法》所构成,标志着我国刑事法体系日臻完善①;然而,微观上不可否认的是,刑事法体系的构筑者———《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》之间在衔接方面还存在着一定的缺陷或不足,有待完善。
一、刑事法体系微观衔接欠佳(一)《刑法》与《刑事诉讼法》之间的衔接缺陷《刑法》、《刑事诉讼法》是实体与程序的关系,《刑法》规定的犯罪和刑罚的内容,必须要经过《刑事诉讼法》规定的诉讼程序加以确认,否则《刑法》规定的内容毫无价值。
所以,《刑法》与《刑事诉讼法》之间存在着衔接关系,然而从立法论的角度来看,衔接缺陷较为明显②。
1关于级别管辖。
《刑法》将“反革命罪”代之以名副其实的危害国家安全罪,而《刑事诉讼法》第二十条规定“中级人民法院管辖的第一审刑事案件,其中包括反革命案件”。
依现行《宪法》、《刑法》,我国已不存在反革命犯罪,当然也就没有反革命案件了,《刑事诉讼法》的规定明显滞后。
2关于职能管辖。
《刑事诉讼法》第十八条规定“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查”。
这是人民检察院直接受理刑事案件的法律依据,但与《刑法》对这些犯罪的规定难以吻合。
第一,《刑法》分则第八章专章规定了“贪污贿赂罪”,其他章节中也有贪污贿赂罪的规定,如刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪,第一百六十四条公司、企业人员行贿罪,第一百八十四条第二款国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构的从事公务的人员索贿、受贿的犯罪,还有其他章节中明确规定按照分则第八章贪污、贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。
01.什么是减轻处罚
什么是减轻处罚？答：根据刑法第63条第1款规定，减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”，但如果认为这里的“以下’’包括本数在内，则会使减轻处罚与从轻处罚产生交叉，故应认为这里的“以下”不包括本数在内，即减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚。
例如，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于3年有期徒刑。
减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚(刑法第63条第2款)。
减轻处罚时仍然应判处一定刑罚，如果不判处刑罚，就意味着免除处罚而不是减轻处罚了。
问题之一，减轻处罚时应否有格的限制?例如，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑时，能否减轻判处3年有期徒刑?我们的初步看法是，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。
当法定最低刑为10年有期徒刑时，减轻处罚不宜低于7年有期徒刑。
但是，如果七一格与下一格之间相差期限不长(如法定刑最低刑为3年有期徒刑)，在法定刑以下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制。
问题之二，减轻处罚时能否减为更轻的刑种?我们认为，这应该联系法定最低刑的具体情况来决定：如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起点(最低刑) 较高，就不宜减为其他刑种。
例如，法定刑为2年或者3年以上有期徒刑时，原则上应按照有期徒刑的格予以减轻处罚，不宜减为拘役或者管制。
如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减到其他刑种。
例如，战时自伤身体的，法定刑为3年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。
再如，刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，就只能选择管制。
如果法定最低刑为管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。
我们认为，既然决定对犯罪人减轻处罚，就只能是低于法定最低刑判处刑罚，故在最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。
国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析920
国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析920 单项选择题第1题：甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。
结合社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的?A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依法从严惩处B.甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，为有效维护医疗秩序，法院可同时发布禁止令，禁止甲1年内出入医疗机构参考答案：D答案解析：第2题：王某经过考试成为某县财政局新录用的公务员，但因试用期满不合格被取消录用。
下列哪一说法是正确的?A.对王某的试用期限，由某县财政局确定B.对王某的取消录用，应当适用辞退公务员的规定C.王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的，法院应当不予受理D.对王某的取消录用，在性质上属于对王某的不予录用参考答案：C答案解析：第3题：甲是警察，穿着制服到饭店吃饭，进入包间时，把外衣交给服务生乙，让其挂好，外衣口袋里有一支上了膛的手枪，乙在挂衣服时，手枪掉在地上，乙捡起手枪，对另一位服务生丙开玩笑，对着丙扣动了扳机，结果将丙打死，对于此案件，下列哪一说法是正确的?A.甲的行为与死亡结果有因果关系，构成过失致人死亡罪B.甲的行为与死亡结果没有因果关系，不构成犯罪C.甲的行为与死亡结果有因果关系，但不构成过失致人死亡罪D.乙的行为与死亡结果有因果关系，但属于意外事件参考答案：A答案解析：甲携带枪支并将其上膛，很有可能导致危害结果的发生，因此甲的行为与死亡结果有因果关系，同时甲也应该预见这种危害结果的发生，因此构成过失致人死亡罪。
A选项的说法是正确的。
乙的行为与危害结果也存在因果关系，同时乙明知甲是警察，枪是真枪，他应当预见这种开玩笑的行为会导致危害结果的发生，因此属于过失，D选项是错误的。
论法理在司法中的功能释放——以《刑法》第63条第2款的适用为视角
２ ． １ 许 霆案 简介 非个人利益的“ 情意” 和表达主流法律理念 的“ 情感” ； “ 理” 指 ２ ０ ０ ６年 ４ Ｊ ２ １同晚至 ２ ２日凌晨， 许霆利用 自动取款机 的是被社会公认的原理 、 公理、 定理和道理。 当摒弃 的是法 的故障， 超 额删 卡取走 了 １ ７万 ５干元 。２ ０ ０ ７年 １ １ 月２ ０日， 不容情语境下的情理 ，而不赴作为法律 意志构成 的情理 。而 广州市中院认 定许 霆盗窃金融机构罪成立 ，判处许霆无期徒 就情理与法律 的关 系模式而论 ，情理需要借助于法律 的规范 刑， 剥夺政治权利终身 ， 并处没收个人全部财产 。许霆一 一 案在 性与准确性加 以彰显 ，法律则 以情理为渊源 与依托 。对情理 互联嘲＿ 卜 得以广泛 传播 ，其定性和判决 引发 了社会各界包括 的外化、 固化 、 强化是法律 的合法性前提。而情理法相互融合 众 多法学界人 士的激烈 争论 。后广东省高 院以 “ 事实不清证 的 内在机理预示着此三者之问进行外在沟通的制度化构建之 据 不足” 为 由裁定发回重审。２ ０ ０ ８年 ３月 ３ １日， 广州市中院 必要与必然，而发展 出一套行之有效的释法说理机制则是一 重审判 决， 以盗窃罪判处许霆有期徒刑 ５年， 并处罚金 、 追 缴 个基 本的去路 。 这样通过三者 的融合， 即通过法理功能的释 违法所得 。广东省高级人民法 院终审维 持了一审判决 。此案 放， 实现情理法 的统一 ， 情 中体现 了民意， 理中彰显了人权 ， 法 引起 了社会强烈反 响。 中体现 了权威 。通过法理的改造和情理法 的融合 ，我们期待 ２ ． ２ 刑法 第６ ３条第 ２款的适用 司法 ｊ 下义 的真正实现 。 审判处许霆无期徒刑 的判决结果既 出，社会上质疑 声 此起彼伏 。因为法官严格适用法律所产生的效果严重偏 离了 参考 文献
许霆案适用法律解释
许霆案适用法律解释案例综述：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM 取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
审判依据及其中出现的法律解释分析（法律解释分析用加粗字体标出）：本案中许霆具有非法占有目的。
就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。
许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非法占有目的。
刑法第63条第2款之_案件的特殊情况_解析
刑法理论刑法第63条第2款之“案件的特殊情况”解析金 福 王志远摘 要 刑法第63条第2款是法定减轻处罚事由的补充性条款,其公正适用取决于对“案件特殊情况”的正确理解。
这里的“案件特殊情况”包括“政策性特殊情况”和“情节性特殊情况”。
“政策性特殊情况”即事关国家重大利益的政策性因素,应遵循补充性原则指导对其理解和适用。
“情节性特殊情况”是指非法定的,反映社会危害性或者犯罪人人身危险性较小,应当据以减轻处罚的事实情况,又包括“单一的情节性特殊情况”和“综合的情节性特殊情况”,两者区别的关键在于引起减轻考虑的事实情况是单一的还是综合的。
前者的适用原则应当是“相似情节等价比较原则”,后者则应当根据“服判效果最大化原则”加以理解和适用。
关键词 特殊情况 补充 等价比较 服判效果一、问题的提出我国刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
”如何理解和把握此处的“案件的特殊情况”?理论和实务上主要存在以下几种观点:第一,国家重大利益说。
该观点认为,“所谓‘特殊情况’,主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益,如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益”。
①该观点得到了立法机关的认同。
全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出:“1997年《刑法》第63条第2款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定,主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要,不是对一般刑事案件的规定。
”②第二,主观恶性说。
该说强调,“案件的特殊情况”的理解要与犯罪人的主观恶性相适应。
因为主观恶性的大小既反映了犯罪人改造难易程度,也是考量法律是否可以对其“例外”实行从宽处罚的重要标志。
③这种观点是在1979年刑法有关规定的基础上提出来的。
作为现行刑法第63条第2款的原型,1979年刑法第59条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚”。
监狱假释流程是怎样
一、监狱假释流程是怎样根据刑法第82条的规定，假释依照减刑程序进行。
此外，根据刑法第81条第1款规定报请最高人民法院核准因犯罪分子具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，按下列情形分别处理：(1)中级人民法院依法作出假释裁定后，应即报请高级人民法院复核。
高级人民法院同意假释的，应当报请最高人民法院核准;高级人民法院不同意假释的，应当裁定撤销中级人民法院的假释裁定。
(2)高级人民法院依法作出假释裁定的，应当报请最高人民法院核准。
报请最高人民法院核准因犯罪分子具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，应当报送报请核准假释案件的报告、罪犯具有特殊情况的报告、假释裁定各15份以及全案卷宗。
最高人民法院核准因犯罪分子具有特殊情况，不受执行刑期限制的假释案件，予以核准的，作出核准裁定书;不予核准的，应当作出撤销原裁定、不准假释的裁定书。
根据刑法第63条第2款规定，报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚案件的假释，按下列情形分别处理：1、被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。
上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准;上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。
原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理2、被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。
上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第1项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。
上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。
改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第1项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。
报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各十五份，以及全案诉讼卷宗和证据。
最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书;不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。