国际投资法

课程框架

一、国际投资法和国际投资

二、国际投资的分类

三、国际投资的风险以及风险的分类

四、国际投资政治风险的担保制度

五、国际投资协定

六、解决国家和他国国民之间投资争端公约

据国家统计局数据，2016年外资在中国固定资产的投资额仅为1 211.97亿，而在2011年，这一数字还高达3 269.81亿；五年时间，下跌了62.94%。

与此同时，中国的对外投资却在迅猛增加。2011年中国非金融类对外直接投资仅为600.7亿美元，2016年已达到1 701.1亿美元，较国内实际使用外资的规模高出440亿美元，这是中国首次出现投入到国外的资金规模超过国内利用外资的规模。

一、国际投资法和国际投资

1．国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。

2．投资

“投资”这个概念，按照布莱克法律辞典的定义，实际上它包括三种不同的解释，其中两个是作为名词的解释，另一个是作为动词的解释，指为获取收益而取得财产或其他资产所付出的花费，这是投资的第一层含义。

第二层含义是由于这个代价所获得的资产。第三层含义指将资本或金钱投入某种打算，确保从其利润当中获取收入或利润的途径或活动，主要体现为一种行为。所以，在国际投资的条约当中通常谈到对国际投资相关的待遇，比如：国民待遇、最惠国待遇等等。在这些方面它至少涉及三个概念，一是界定投资者，谁是投资者，通常是以他的国籍以及居所作为判断的因素。在投资者身份认定之后，就要认定什么是投资，主要指财产形态。接下来还会涉及到投资活动。

3．国际投资——资本的盛宴

超越国境，通常可以从两方面判断：一是国籍因素，投资者本身具有与其他投资所在地不同的国籍。因此，他的投资被看作外资或国际投资。其次，就是资本跨越国境的流动，就是我们刚才在投资概念中提到的两个层面，不管是花费还是资产，都是跨越国境的。尤其是花费的环节，它是跨越国境实现的。因此，在一定场合，当一个投资者在他的本国，即他的国籍所在国，进行投资时，如果他所做的这个投资来自于境外，那么这个投资在一定条件下也可能被认定为是国际投资。当然，是不是被认定为国际投资，首先取决于投资所在地的法律制度是如何看待的。国际投资是国际间资金的流动，这是一种重要的形式，也可以称为生产要素的跨国流动。

二、国际投资的分类

（一）直接投资和间接投资

1．直接投资

直接投资，就是指伴有企业经营管理权或控制权的公司，也就是投资者在海外直接经营他所投资的企业，这两个要么是他同时的，要么是他兼有的，对企业的经营管理有较大的控制权。

后面我们还提到托管和特许经营，当然，不仅仅是这些，我们只是举例子，后两种其实不是一种股权安排，而是一种契约安排，是通过合同方式使一部分财产为

某一个投资者去实际经营控制和管理，相当于他用他的经验、管理和劳务作为投资行为去获取利益。

2．间接投资

跟它对应的是间接投资，就是指不伴有企业经营管理权或控制权的投资，比如：商业贷款、债券投资，以及证券市场上散户的股票投资等等。我们主要是谈风险的管控问题，相对来讲，直接投资的风险要比间接投资的风险大一些。因为间接投资，一般来讲，由于投资者本身他不去从事经营管理活动，它的盈利完全靠事先约定的一种旱涝保收的方式，比如：银行贷款，需要按照固定的利率去收取利息，相对来讲风险会小一些，但他获得的利益相对也小一些。

3．褐地投资和绿地投资

褐地投资，简称为跨国并购，企业的兼并和收购。它是指对现存的企业实施的并购行为。通常，它并不必涉及基础设施的建设。因为已经有一个目标公司存在，而且在持续运营。当然，也可能它的经营状况不是很好，但它依然在运行，它有既有的生产线，也有既有的销售渠道、销售队伍甚至有销售网点。只是说通过企业的并购给他换一个主人，换一套管理班子，换一套经营管理模式，可能很快就能见到利润，很快盈利。但法律关系相对比较复杂一些，因为毕竟你是在别人已经经营的一个企业基础上，你再去并购再去经营，那么你并购前已存在的这个企业隐含的法律风险，有可能会导致你并购以后经营管理的失败。

绿地投资，它和褐地投资的区别就是，它是一种新设的投资，是指建立一个新的企业，它是一种无中生有的行为。以前本来没有这个企业，现在通过国际投资，在东道国设立一个新的企业。

（二）外国投资和对外投资

对于某一个项目来讲，它会涉及两个国家，一个是资本输出国，一个是资本输入国。输出国称为母国，输入国称为东道国。对于某一个国家来讲，它有可能既是资本输入国，也同时可能是资本输出国。因此，对它来讲，就有输入的资本和输出的资本，输入的资本我们把它称作外国投资，就是指来自于东道国之外的投资，也称为外资或外商投资。我们国家的《三资企业法》基本上属于《外资法》。（三）投资环境

投资环境，指能够有效地影响资本的流向、运行和效益的一切外部条件和因素比较性的、综合性的评价指标。投资环境这个概念，其实对于跨国投资，尤其是对外投资或者海外投资，它与风险管控是一个关联度非常高的概念。甚至从某种程度上说，对投资环境的评价本身，就是对投资风险管控的措施之一或者必要的环节之一。

投资环境可以分为不同的类别。按照属性的不一样，可以分为自然环境、政治环境、经济环境、法律环境，以及社会文化环境等等。自然环境，通常也被称为物质环境或者硬环境；而政治环境、经济环境、法律环境、社会文化环境等等，也可以称为软环境，或者统称为社会环境。后者都是由于人的因素或人的活动所导致的，而前面是完全靠自然禀赋和它所处的天然环境所造成的。

举例：一带一路

2015年发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，近9000字的文件系统勾勒出“一带一路”路线图，标志着“一带一路”步入全面推进阶段。以互联互通为抓手，以金融合作为前导，激发大市场活力，共享发展新成果。

一条北线：北京——俄罗斯——德国——北欧

一条中线：北京——西安——乌鲁木齐——阿富汗——哈萨克斯坦——匈牙利——巴黎

一条南线：泉州——福州——广州——海口——北海——河内——吉隆坡——雅加达——科伦坡——加尔各答——内罗毕——雅典——威尼斯

三、国际投资的风险以及风险的分类

（一）投资的风险

国际投资的风险，是指在特定环境下和特定时期内客观存在的、导致国际投资利益损失的可能性，是一般风险的更具体的形态。首先，作为一种风险，它是一种利益损失的或然性或者可能性，而不是必然性。如果是必然，本身它已经发生了，它只能是一种事故或者灾害而不是风险。只能说未来可能会出现的不利的后果，所以我们对它管控或者规避才有意义。如果已经发生了，生米已经煮成熟饭了，这时候就没必要管控或规避了。

国际投资因为涉及的内容、面比较广，资金、设备、材料、人员、技术、管理方法，乃至商标专利，有多种生产要素的跨越国境的流动。环节越多，它可能存在的风险也就越多。

（二）风险的分类

国际投资风险大体上可以分为商业风险和非商业风险这么两类。商业性风险，是在纯粹的市场环境下所导致的风险。它通常可以由商业性的保险机构来承担这样的风险。商业风险一般包括自然风险、金融风险和经营风险。自然风险又包括自然灾害和一些事故当中发生的风险。金融风险又可以进一步细分为由汇率导致的风险和由利率导致的风险。而经营风险主要是投资者在日常经营活动当中或者由于自己经营不规范或者由于交易伙伴违约的行为或者其他一些行为导致的风险。非商业风险也是国际投资领域当中或者国际投资法所主要关注的一类风险，它又被称为是政治风险，主要指由于政治因素所导致的风险。并不纯粹是出于商业上的考虑，而是由于政治的因素，比如政局是否稳定，或者政策是否发生变化，社会秩序是否发生动荡等等这样一些因素所导致的风险。

【案例1】

加拿大是一个矿产资源丰富的国家，一些主要资源的储量均居世界前茅。石油、钾盐、铀、铜、铁、金刚石、镍等矿产正是中国所紧缺的。

2004年，中国五矿集团（ChinaMinmetals）宣布参与竞购加拿大诺兰达公司（Noranda）。中国五矿是当时中国第一大五金矿产品贸易公司，诺兰达是当时全球第九大铜生产商，第三大镍、锌精矿生产商。经过竟标，五矿最终提出以42亿美元收购诺兰达100%股权。这一方案击败了包括巴西淡水河谷、南非英美资源集团（AngloAmerican）等在内的世界矿业巨头，五矿获得与诺兰达独家谈判的权利。

但是这个竟购的决定在加拿大政界的各个方面引发了众多的质疑和反对。加拿大媒体用了整整两周时间讨论中国威胁论，反对人数之多令诺兰达惊讶。质疑包括对资源安全的担忧和外国政府控制的企业是否应被允许拥有加拿大的资产。诺兰达投资部副主席兼公司发言人说：“事情绝对被政治化了。诺兰达是商业机构，我们不是政治组织。”

最后，这个中国到当时为止最大的一单海外竟购项目以失败告终。

（三）风险的评估

1．风险评估是规避或防范国际投资风险的一个重要手段。对于投资环境的评估，通常主要是从对东道国政府以及它对外国投资者所采取的相关政策入手，包括限

制、鼓励等等政策来入手。具体评析影响投资环境的微观因素，比如资本抽回是否有限制，比如对外商的股权和管理制度是否有限制，以及货币的稳定性，当地资金供应是不是充足等等，对诸多细微的因素进行评价。

每一个因素都构成一个指标。比如外商的股权，我们国家可能大家都比较熟悉，因为我们利用外资的制度通常要求外国投资者投资的比例一般不低于25%，应该在25%以上，原则上没有上限，但在我们利用外资的外商投资产业指导目录里面，有一些特殊部门会有一些上限，当然这个上限也不是绝对的，通常用中方控股或中方相对控股这样的概念来表述。

2．信息的来源

（1）政府：商务部派出的经参处和商参处

（2）国际组织：世界银行、联合国的经社理事会、从事资信评估的机构

三、国际投资的风险以及风险的分类

（四）国际投资风险的防控

1．来自投资者自身的风险

比较集中的表现就是随意决策，决策缺乏合理性，对东道国或投资项目所在地的地方政府的相关规则以及它的环境了解不充分，或者不是完全从商业角度对投资活动作出判断，而是纯粹从政治角度做判断，比如：政府首脑或元首在对外交往过程中或对外经济合作中拍板这个事情我们可以做，但下面具体实施的这些企业在具体做投资前的风险评估不多。这是一种情况。

2．违反当地法律即经营不够规范的情形

对于境外项目本身风险的判断，一是要对目标企业进行判断；同时，在法律上，它的合法性以及可操作性要作出判断。这些方面的判断，通常我们需要进行尽职调查或委托咨询等这样一些手段，使对环境的评价尽可能真实，从而使风险尽可能小。甚至可以通过合同的约定，把一些潜在的风险转嫁给提供咨询或服务的机构。

3．防控措施

（1）利用中介服务机构做尽职调查，获得高质量的比较细致的法律文件，这是最起码的要求。

（2）在交易的过程中，也可要求相关的交易者，甚至要求对方的政府提供声明、保证等文件。

在具体的项目中，要尽可能实现管理权和控制权，使这个项目在自己的掌控之下。要能够保留一定数量当地的管理团队和关键人员，也包括自身的管理团队和关键人员，既不能完全由自己来操控，从而触碰对方的有关规则，另一方面，也不能完全依赖对方，从而使自己无法操控。同时，也要设定必要的退出机制。这个机制很重要。所谓的退出机制，就是预先设置好一些条件，当这个项目出现障碍的时候，怎么能够见好就收。它不一定使其避免所有损失，但是可以把损失降到最低。

四、国际投资政治风险的担保制度

（一）私人的商业保险机构

一类就是私人的商业保险机构。相对来说，因为私人保险公司以盈利为目的，因此可能它收费较高，而且承担的险种较少。

（二）政府背景的海外投资的保险机构

另一类就是政府背景的海外投资的保险机构，比如：中国出口信用保险公司，它

就承担这样的保险业务，因为它是政府背景的，主要是对本国的海外投资者的对外投资提供服务。这种政府的保险和商业保险性质又有不同。商业保险是纯商业活动，而政府的保险，第一，有政府背景，第二，可以通过政府之间的投资、保险的双边协定，去约束对方的政府。除此之外，还有世界银行通过《汉城公约》建立的多边投资担保机构。这个机构是专门向发展中国家成员国进行投资所提供的一种政治风险的担保机制。

中信保，它承保的风险，包括汇兑与汇兑限制的风险。另外就是征收险，如果在东道国境内被东道国政府征收了，中信保也可以赔。还有战争与内乱，在东道国境内如果发生战乱导致你受了损失，中信保也可以赔。

中信保投保的局限性：一是符合国家政策和经济战略利益，无论是否已完成，包括股权投资、债权投资、其他经批准的投资形式，它的条件之一就是首先要考虑我们国家的政策和战略，因此对于不符合中国国家战略、国家政策的投资，显然中信保是不能提供保险的。对于东道国，中信保没有特殊的要求，没有考虑东道国的经济影响和东道国的条件。但其他一些国家比如美国，它对是不是东道国有要求，就是要求必须是发展中国家、最不发达的国家；第二，必须是和美国有良好政治关系的国家；除此之外，还要求这个国家必须是和美国签有双边投资保护协定的。

它还要求东道国政府必须批准这个投资项目，也要求适合的投资必须符合美国的利益。对于适合的投保人，要求是具有国家规定的境外投资资格的下列投资者：（港澳台地区除外）

1．在中国境内注册成立的金融机构和企业（非金融机构）；

2．以及在港澳台地区和中国境外地区注册成立的95%以上的股份为中国境内的企业机构控制下的企业以及金融机构。

（三）多边投资担保机构MIGA

MIGA有一个母国所不具有的优势，就是各个母国的海外投资机构都要求把自己本国利益放在首位，但是MIGA不要求，MIGA只要求你对东道国的经济有利就可以了。它也不要求某一个特定国家要有绝对的控制权。但MIGA有一个限制，你只能向MIGA的发展中成员国的投资项目投保。在他的赞助担保业务当中，可以不受这个限制。如果你向发达国家投资也可以，但前提是有人专门来赞助投保，而不是由那个机构来进行投保。

承保的风险险种包括，货币汇兑险、征收或类似措施险、违约险，战争和内乱险，以及其他的非商业风险，比如恐怖主义和绑架等等情形。它适合的条件，必须是新的投资，可以是公约规定的可以自由使用的货币，或者在作出承保决定时可以自由兑换的任何其他的货币，任何具有货币价值的有形或无形资产，也包括股权投资和三年以上期限的，并且它的报酬主要取决于对投资项目本身所生产或收益或利润的非股权的直接投资，像刚才我们说的管理、托管，以及技术转让的许可等等。除此之外，还必须符合公约所规定的积极性和合法性的要件标准，项目本身具有经济合理性，对东道国经济发展要有所贡献，符合东道国的法律与规章，与东道国宣布的发展目标与重点相一致。

对投保人的要求，是符合下列条件的自然人和法人：

1．该自然人为东道国以外的成员国的国民；

2．该法人在东道国以外的成员国登记，或者在东道国以外的成员国设有主要业务点，或者他的多数资本为东道国以外的某个或者某几个成员国的国民所拥有。3．该法人不论是否为私人所有，均在商业基础上经营。

五、国际投资协定

1982年，我国与瑞典签了第一个投资协定。至今我们已经跟130多个国家签了投资保护协定，这是双边投资保护协定，还有7个是自由贸易区下面有一些投资章节，或者是投资协定。

（一）双边投资协定的发展

1．早期偏重外交和政治

我们现在的双边投保协定的总体的发展情况，早期更偏重于外交和政治方面的考虑，彰显两国良好关系，签个投资协定，所以这个时期的投资协定的条款基本上是非常模式化的。当年有范本，基本上都是按照那个范本签的，这个范本是模仿欧洲投资协定的文本模式做的一个范本，更多的是偏重于外交的考虑。

2．保护投资者利益

现在这些企业包括我们的法律顾问，都已经意识到了投资保护协定在保护投资者投资利益方面的重大作用，所以他们就建议企业通过各种渠道让投资保护协定生效，为投资提供一个国际条约之间的保护。

近些年来，投资领域的仲裁案件越来越多，动则就是上亿美元的赔款。所以这些国家的政府也在反思，以前的投资保护协定里的很多条款，内容比较原则，给予仲裁员太大的自由裁量权，案情相似的案件可能做出个完全相反的判决。所以现在新一代的投资协定越来越细，很多条款能确定下来内容的，就确定到最细。中国签了很多协定，但是从有这个投资协定至今，已经有30多年了，但是中国遇到的案件并不多，总体上来说，我们了解到的信息是中国投资者利用投资协定去告国外的，大概有3起。国外投资者告中国政府的有2起，案件为什么这么少呢？原因大概有几个方面，美国曾经出过一个报告，大概能解释这个问题，就是中国企业和其他国家企业的思维并不是特别一样。有好多国际企业，它们在遇到问题的时候，遇到争端的时候，更多的是带着官员，看看能不能通过政治途径或者是其他的压力去解决，它们不愿意诉讼。而其他国家像美国，他们的企业遇到纠纷的时候，更多的是会带着律师去，这种思维上有很大不同。

现在，中国企业的法律观念越来越强，诉讼也越来越多。中国的投资环境是非常好的，我们给外国企业外国投资者的是超国民待遇，他们比国内的企业更有优势，享受的优惠更多。另外一个案件少的原因是中国是一个大政府，目前还是大政府小社会的一个国家，政府的力量还是非常大的，一般的外国投资者如果想告中国企业的话，可能会比较谨慎，要三思而行。

【案例2】

香港公民谢亚森，在秘鲁开厂，秘鲁政府说他偷税漏税少纳税，对其罚款。企业后来经营不下去，谢就把这个政府告到国际仲裁，依据就是中国和秘鲁之间的双边投资保护协定，认为秘鲁政府所采取的行为构成了征收。最后国际仲裁庭判决结果是秘鲁政府败诉，要赔78.5亿美元。这里面涉及到了有几个比较有趣的话题，首先是管辖权的问题。实际上中国和外国政府之间签的投资协定是不是适用于香港甚至包括澳门，这是一个问题。

香港、澳门对于这种经贸领域的条约是有缔约权的，一般没有它的同意，我们也不会轻易的说这个协定是适用于香港或者是澳门的。

另一个问题，在中国和秘鲁的投资保护协定里面，写得是适用于征收的补偿额，它的范围只适用于征收的补偿额，其他的是不能涉足仲裁庭的。这个补偿额实际上是一个很小的概念，秘鲁那边就提出来说数额达不到一致，这是跟投保协定规定的范围是不一致的，超出仲裁庭的仲裁范围，仲裁庭没有权利去做仲裁。

谢亚森案并不是中国大陆的投资者对外告的一个案件，已经判决了。

这个案例并不是一个非常典型的中国企业告外国政府的一个案例。

【案例3】

国内的投资者诉外国政府，依据是中国和比利时、卢森堡的双边投资保护协定。2007年的时候，中国平安投资了富通集团旗下的富通银行，当时花了18亿多欧元，买了9 000多万股股份，最后成了富通集团的单一最大的股东，持股将近5%，这是一笔非常大的投资。后来金融危机爆发了，富通集团就出现了严重的流动性危机，到2008年下半年，富通股价就跌了96%。这时候比利时政府出台了一些措施，他们叫国有化的救助方案，将富通集团拆迁出售，这个集团资产大大缩水。按照协议交易本身是要通过富通集团股东大会的批准的，但是比利时政府没有寻求这些股东的同意，而且作为第一大股东中国平安不仅始终没有参加这种重组，而且最后连补偿也没有拿到。

2012年的时候，中国平安就是依据中国和比利时、卢森堡的双边投资保护协定，把比利时政府告到了国际仲裁庭，它是向ICSID提交仲裁的。2012年9月，ICSID的秘书长接受了中国平安的仲裁申请。2013年2月26号，仲裁庭正式组成案件进入实质审理阶段。

【案例4】——亿加兰公司诉中国政府案

这家公司实际上是马来西亚的公司，海南万全县政府批了几千亩地，给马来西亚的公司。具体的价格其实很低，但是当时房地产还没有起来，他们一直也没有开发，只做了前期的准备。2000年的时候，房地产就比较好了，海南万全县政府下了一个文件，说多少年不开发，按照相关规定，要无偿收回。马来西亚政府也给了很大压力，他们公司也是做了很多工作。中国政府又发了一个补偿的决定，说补偿1600万，但是这1600万不是现钱，以后要到我这来买地，这1600万可以给你抵。

马来西亚的公司当然不愿意，又做了很多工作，万全县政府就又变成无偿收回，后来闹到海南省政府。海南省政府说无偿收回太不合适，改成补偿2千万，这个企业还是无法接受这个解决方案。在此背景之下，马来西亚公司，就把中国政府告上了仲裁庭，马来西亚亿加兰公司诉讼中国政府由此拉开帷幕。双方最后达成了一个和解方案，大概的和解的内容就是海南省万全县政府最后补偿了一批土地。中国太大了，确实各地有各地的难处，各地有各地的情况，各地有各地的执行政策的人员、水平，所以中国出现什么事都是有可能的，中国被诉的可能性还是比较大的。

（二）国民待遇

世界贸易组织的三个主要协定《关税与贸易总协定》《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协议》，都有关于国民待遇的规定。国民待遇原则是世界贸易组织的基本原则。但每一协定中国民待遇义务的具体适用条件并不相同，特别是《服务贸易总协定》中的国民待遇在性质上不同于另外两个协定中的国民待遇义务。

本国人什么待遇，就得给外国人什么待遇。比如：我是外国投资者，你给我的待遇就不能低于给本国人提供的待遇，并且国民待遇是跟最高的待遇比。

准入前的国民待遇，比如：中国违反了准入前国民待遇，这个领域本来按照我们的协定你可以进来投资的，我现在出台一个国内措施说你不能在这里投资，我就违反了准入前的义务。我们倾向性于不要把它放在投资者与东道国的仲裁机制里面，可以放到国家与国家的仲裁机制里面去，这个观点美国人不认可，但欧盟人

认可。

在有关销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和要求方面，进口产品所享受的待遇不得低于本国同类产品的待遇。此处同类产品的范围大于国内税费方面的同类产品，小于直接竞争或替代产品的范围。此处的法律、法规及要求的范围非常广泛，不仅包括那些对调整产品的销售等发生直接影响的规定，也包括那些对产品的销售等产生间接影响的规定；不仅包括强制性规定，也包括非强制性的但企业遵循会得到好处的规定；不仅包括实体性规定，也包括程序性规定；不仅包括中央一级的规定，也包括地方的规定。

（三）国际投资协定的条款

1．实体义务条款，第一个是这个实体义务主要条款包括投资协定的范围，到底哪些是在投资协定保的范围之内。第二个是通过投资协定给你什么待遇。第三个是不能征收，非法征收，在战乱的时候或者是暴乱的时候，给你提供什么样的一个赔偿。第四个就是在外汇转移的时候，政府给你一个什么样的承诺。这是实体条款主要的几块。

2．程序性的条款（争端解决方法）

真正涉及到案件的时候，每一个国家的投资协定都不一样，虽然主要的方面差不多，但是每一个国家的投资协定都有区别，都不太一样。所以依据的是哪一个国家的投资协定，就应该看哪个国家的协定范本。

3．定义条款

定义条款限定了整个协定义务的范围。

五、国际投资协定

【案例5】

中国买美国人债券，所以中美投资协定，至少从国际条约的层面，会为中国买美国债权、国债提供一个保护。就是说它的范围是很广的，大于一般的投资概念。比如说我们在对外的表现形式，除了投资之外，还有工程承包，而工程承包其实也是在投资的范围之内的。这里边包括近年来我们签的一些投资协定，就是把工程承包这种特定的含义名词纳入到投资定义里面去了，也就是非常明确的宣示工程承包，我们也是保护的。这对于中国来说是非常有利的，因为中国的对外承包工程量多，项目是非常大的。

4．保护伞条款

保护伞条款实际上是东道国跟投资者签订的协议合同，也是受保护的，就是相当于我们的条约提供的是一种基于条约法上的一种保护。但是投资者跟政府之间签订的合同，如果没有这个东西是不在里面的，它签订的这个合同，有保护伞条款，它也被纳入了，就是由合同义务转为条约义务。原来你签了合同，只能按照合同规定的仲裁条款去仲裁上市仲裁，不是投资者与东道国的仲裁，或者是去国内法院去告。但是有了这一条，你不仅可以利用合同的条款，去商事仲裁去法院告，还可以根据这一条保护伞条款，用投保协定来到国际仲裁院去仲裁，它的作用相当于把合同的义务转为条约义务。

当然以前的保护伞条款范围是非常宽的，就是投资者低于任何一方签的合同，都是签订合同里面的书面承诺，都是要受条件保护的。也就是不论你签一个什么合同，我签一个商事的合同，相当于是平等主体之间的买卖合同，可能也会被纳到这里来，但是这是非常不合理的，所以后期也有些改善和改良。现在我们觉得美国人的范本里面有一个投资协议的概念是比较科学的，因为它非常明确的界定了只有哪几种协议才受条约的保护，这是保护伞条款。

5．拒绝受惠条款

另外一个就是投资者定义，实际上也就是说的是哪些投资者保护的，一个是自然人，一个是企业这两类。在自然人这一类，以前都没那么细，现在慢慢的文本做得细，发现以前没研究过的问题。举个例子来说自然人这一块，双重国籍怎么办，当然中国不承认双重国籍的，但是好多人他又没注销，他确实是有双重的身份，就是这种情况该怎么处理。在美国人的范本当中，如果有双重国籍，要以你主要的和实际的国籍为准，还是确定一个国籍作为你投资者的国籍，这是一个情况。与投资者相关的还有一些例外的内容，比如：拒绝受惠条款，就是在什么条件下我可以否定你这个投资者，拒绝给你保护协定的待遇。这个分两个情况，一个是说非缔约方拥有和控制的企业行使拒绝权的缔约一方与该非缔约方的外交关系或禁止，与非缔约方企业交易的。

【案例6】

中美之间有投资协定，一个中国企业，又是朝鲜人控制的，而美国又禁止与朝鲜做交易。在这种情况下，这个公司即使是在中国注册，也可以根据这个条款，不给你中美投资协定的保护。

对于邮箱公司就是为了用中美投资协定，在中国设了一个公司，而邮箱公司没有任何实质性经营。为了避免这种情况的发生和保护真实的投资者，所以这种情况也会拒绝受惠，不给保护。

6．征收条款

（1）直接征收（国有化）

当然间接征收有一定的判断标准，一般来说有几个考虑因素，就是什么样的征收过程。间接征收没有统一标准，但是一般会有一个因素方面的考虑，比如：这个征收对于整个企业经济的影响程度，采取这个措施是不是违反了政府跟公司签订了具体的合同？采取这个公司的目的是什么？性质是不是很恶劣？这种都可以作为判断间接征收的标准，当然政府有一个例外，就是政府基于公共健康、安全和环境，采取的必要管理措施是除外的，不是间接征收。

津巴布韦总统穆加贝近日对全国的外资企业下了一道“死命令”——要么按照该国本土化法律，2016年4月1日前将至少51%的股份转给津巴布韦黑人公民，要么就是关门走人，二选其一。津巴布韦本土化部长朱奥（Patrick Zhuwao）表示，内阁的做法是为了确保本土化法规得到贯彻，同时帮助改善津巴布韦黑人的经济状况。

本土化的法规，其实津巴布韦已经推行了数年，但由于与现实环境严重脱节，始终没有特别大的进展。穆加贝上一次“打土豪分田地”的对象是白人农场主，这一次“打土豪分田地”只有针对外企了。据估计，内阁的新决定之下，受到影响最严重的当属中国、印度和尼日利亚人在当地的经营活动。

据中国大使馆提供的数据，目前已经有超过1万名中国商人在津巴布韦经商和生活。有统计数据显示，2012年津巴布韦外商投资金额为9.29亿美元，其中来自中国的投资就占了72%。也就是说，3月31日之后，要么把这些企业51%的股份无偿交给津巴布韦政府，要么就关门。

7．外汇转移条款

外汇转移条款，既然投资了，肯定有收益，收益可以转移回国内，或者说投资者打算终止投资，清算之后投资者本金要拿回国内，要保证投资者这样的一个权益。在外汇转移的时候，要保证第一可以自由兑换的货币，第二是市场汇率，要转移当日的市场汇率，第三是不能持移，这是它的一些基本义务。

【案例7】

在菲律宾地热公司汇出收入一案中，该公司在菲律宾开发地热资源，需将其收入向菲律宾中央银行申请汇出。1983年11月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府采取了一系列的措施，使得菲律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收入汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。

货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，使投资人无法自由将其投资所得、相关投资企业破产的清算收入及其他收益兑换成可自由使用的货币，或依东道国的法律，无法将相关收益汇出东道国的风险。导致货币汇兑风险的行为可以是东道国采取的积极行为，如明确以法律等手段禁止货币的兑换和转移，也可以是消极地限制货币兑换或汇出；如负责业务的政府机构长期拖延协助投资人兑换或汇出货币。依机构《多边投资担保机构业务规则》第124条的规定，如东道国相关机构在收到投资人兑换货币或汇出货币的申请后90日内不作出决定或采取行动，便构成投资东道国政府的消极限制货币汇兑行为。美国海外投资保险采用的该期限为60日。

美国海外私人投资公司认为，一旦投保人提出汇兑申请，遭东道国政府拒绝之后，则应认为已发生了禁兑险，况且菲律宾政府的这种外汇管制将在相当长的时间内继续有效，因此推定禁兑险自始发生，不再强求等待期限届满而立即向投保人做了赔付。

六、解决国家和他国国民之间投资争端公约

《华盛顿公约》1965年3月在华盛顿通过，1966年10月生效。中国于1993年加入公约。依该公约设立的“解决国际投资争端中心”，作为世界银行下属的一个独立机构，为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。

1．中心的地位和机构设置

根据公约的规定，中心具有完全的国际法律人格，中心有缔约能力、取得和处理动产和不动产的能力及诉讼能力。中心及其工作人员享有一定的特权和豁免，这些特权包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押，档案不受侵犯等特权。有关豁免权主要是指中心及其财产和资产享有豁免一切法律诉讼的权利，除非中心放弃此种豁免。

根据公约规定，中心设有一个行政理事会、一个秘书处、一个调解员小组和一个仲裁员小组。其中，行政理事会由各成员国派遣一名代表组成，世界银行行长是行政理事会的当然主席，但无表决权。秘书长和所有副秘书长都由行政理事会主席提名，并经行政理事会三分之二多数票选举产生，任期不少于6年，可以连选连任。秘书长是中心的法定代表人。调解员小组和仲裁员小组成员的服务期限为6年，可以连任。中心备有“调解员名册”和“仲裁员名册”，供投资争端当事人选择。

2．中心的管辖权。

中心的管辖权具有排他的效力，即一旦当事人同意在中心仲裁，有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围，而属于中心的专属管辖。这表明，双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是，依公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济，作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。同时，中心的管辖排斥投资者本国的外交保护。依公约第27条第1款的规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要

求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。

3．提交中心仲裁的投资争端必须符合公约规定的下列条件：

（1）对争端主体的要求：争议当事人一方必须是缔约国政府（东道国）或者其公共机构或实体；另一方是缔约国国民（外国投资者），包括自然人、法人及其他经济实体。根据公约规定，如果该国民是自然人，那么，其必须在双方同意将争端交付中心之日以及将其请求在ICSID登记之日，具有该另一缔约国的国籍，但是，如果该自然人同时还具有作为争端当事方的缔约国的国籍，则有关争端不能受到中心的管辖。即中心排除了对涉及自然人的双重国籍案件的管辖，自然人要想其投资争端受到中心的管辖，就必须放弃或者不能持有争端当事国的国籍。如果双方同意，也受理具有缔约国国籍，但直接受另一缔约国利益控制的法律实体与东道国之间的争端。

（2）争端性质

依公约第25条第1款的规定，中心的管辖权适用于一缔约国和另一缔约国国民之间“直接因投资而产生的任何法律争端”。关于何谓“投资”和“法律争端”，公约本身并没有规定。依世界银行董事会《关于（解决国家与他国国民间投资争端公约）的报告》的解释，何为“投资”可以由争端当事方自主决定，公约没有必要进行解释或界定。关于“法律争端”，董事会报告则认为，“争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度的”。

（3）主观要求

依公约的规定，中心仅对争端双方书面同意提交给ICSID裁决的争端有管辖权。因此，双方书面同意就成为ICSID受理争端的主观要求。对于同意的形式，公约没有规定，但实践中书面形式的种类主要有：东道国与外国投资者之间协议中的ICSID仲裁条款争端当事方在争端发生之后达成专门的仲裁协议；东道国的投资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖，争端发生后，外国投资者以书面形式表示接受；投资保护协定中的“ICSID仲裁条款”；区域性投资协定中的ICSID机制。批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务。根据公约规定，争端当事双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。

4．解决投资争端适用的法律

依公约第42条的规定，中心仲裁庭应依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决。如果争端双方没有对应适用的法律规则达成协议，则仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的国内法（包括其冲突法规则）以及可适用的国际法规则。仲裁庭不得借口没有明确的法律规定或者法律规定含义不清而暂不作出裁决。但该条第3款又规定，尽管有前面这些规定，仲裁庭在争端双方同意时仍可根据公平和善意原则对争端作出裁决。

5．裁决的承认与执行

依公约第53条规定，中心的裁决对争端各方均具有约束力，不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。除依公约规定予以停止执行的情形外，争端任何一方都应遵守和执行ICSID的裁决。并且，根据公约第54条的规定，每一缔约国都应承认依照该公约作出的裁决对其具有约束力，并在其领土内履行该裁决所裁定的财政义务，并赋予该裁决等同于其国内法院终审判决的效力。排除了缔约国对ICSID裁决进行程序性和实质性审查的权力。

如作为争端当事方的缔约国政府不执行中心的裁决，则投资者母国政府可以恢复

其行使外交保护或提起国际要求的权利。但依公约第64条的规定，如果作为争端当事方的缔约国和投资者母国直接就公约的解释或适用产生争议，任何一国均可以申请将该争议提交国际法院解决。