法理学舒国滢讲义

中国政法大学考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号二、（1）法理学重点问题分为：1、一般重点：主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：偶尔会考三、考试类型（一）选择题：①属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解（二）主观题：考生应具备：①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。

②法学家分析问题的能力四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。

在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。

本部分有不少于10分的题目。

第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。

占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。

二、法学的性质（2005年简答题）此知识点出过简答。

考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。

三、法学的研究对象（一）法律制度问题（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？）（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）⊙特别提示：考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。

以上内容应当理解透，本知识点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要考生灵活把握。

△考法：[案例分析题]在“知假买假”案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求，有的没有支持？为什么面对似乎同样的事实，法官回做出相左的判决？第二节法学思维与法学方法（★）一、法学思维（一）法学思维是实践思维（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维（三）法学思维是问题思维（四）法学思维是论证的思维、说理的思维（五）法学思维是评价性思维[无须深入理解，记住要点即可]二、法学方法（以下知识点必须熟记）1、从广义上，法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法、和法律适用的方法。

2、狭义的法学方法就是法律适用方法3、（狭义）法学方法的任务就是“找法”，就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得，从而为法律问题和争讼纠纷提供判断。

4、卡尔•拉伦茨认为法学方法论的研究的主要问题包括：（1）法条理论（2）案件事实的形成及其法律判断（3）法律的解释（4）法官从事法的续造之方法。

（5）法学概念及其体系的形成5、法学方法论是法理学的重要组成部分第三节法理学一、“法理学”一词的演变及含义作为背景常识了解即可二、法理学体系法理学体系由法本体论、法价值论，法认识论、法学方法论构成。

其他内容都是纯法理学教学方面的问题，不可能出题。

三、法理学在法学体系中的作用与地位[2005简答]重点掌握法理学的地位四、学习法理学的意义（了解即可）第一编法学的基本概念第一章法第一、二节法的名称及概念争议[2006年单选]所谓三大法学流派，即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。

三大学派都在试图说明“法是什么”。

P28页，法的内涵与外延部分说明了本书的语境和视角，本书所讲的法，是从实证法的角度理解的，这一观念是必须首先树立的，否则在复习中你会走入死胡同。

“国法”即国家制定的法，是本书所指的法的内涵，外延有四，此略。

第一节第二节内容，关键不在于记忆，而在于树立起一种观念或者说进入语境即可第三节法的特征[2005单选]需要明确的是：本节所讲的“法的特征”是指法的外部特征，是在法与相近的社会现象相比较的层面上说的一、关于法的规范性P30，第二段内容至关重要，必须深刻理解并准确记忆（法律文件包括规范性法律文件和非规范性法律文件，二者的区别主要是依据该段的内容。

所谓规范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期间内反复适用，简言之，即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。

法律、法规都是规范性文件。

所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）二、关于法的国家意志性从体现国家意志角度讲，法总是一元的；法是实现国家意志的重点手段，但法并不等于国家意志，国家意志的表现形式是多方面的。

[选择题出题点]三、关于国家强制性法本身只有国家强制性，而不具有国家强制力，国家强制力是法外的东西。

P31，最后一段。

国家强制力即国家暴力，亦即国家权利体系。

法的强制性体现国家强制力，国家强制力决定法的强制性。

[选择题出题点]四、关于法的普遍性法的普遍性也称法的普遍适用性，法的概括性，应当将法的规范性和法的普遍适用性联系起来理解，二者实际上是对同一问题在不同角度的阐述。

这一部分内容教材的说明比较浅析，关键是记住书中某些命题的提法。

[选择题出题点]五、关于法的程序性程序实际上是说，法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别。

比如道德规范在调整人们行为的时候，并不是按照一定的程序进行的。

程序性是法的内在品质，其一，法律在本质上要求实现程序化；其二，程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障，防止了人们行为的恣意性。

程序性保证了法的确定性和公正性。

随着法学界对程序和程序正义的关注，这一内容的重要性也随之提升。

以上的说明主要是针对小题，但是也可能出样案例分析，让你分析法律和道德调整人们行为的区别。

遇到这种情况，需要用法的这些外在特征（加上法的“可诉性”）与道德比照解答。

四、法的可诉性P37页第一段重点。

⊙特别提示：《法理学》P26—31 在法的每一特征下又有分述的几个命题，考生务必记清楚，都很可能转成选择题。

第四节法的作用一、法的作用的含义法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。

以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：前者更多的是涉及阶级统治。

而后者还更多的涉及管理社会公共事务，其作用的目的倾向于保护人权、平等自由、保障经济效益和秩序等。

二、法的作用的实质第一、法的作用是国家权利运行和国家意志实现的具体手段和表现。

第二、法的作用是社会经济状况的具体体现。

三、法的作用的分类（记住作用分类的标准，在选择题中可能以选项的形式出现。

）依据什么把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用？这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出（理论来源于拉兹）。

法的规范作用指因法律的规范性（由“法是规范之一”命题分解）而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。

法的社会作用是指法作为特殊的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等社会目的而发挥的作用。

四、法的规范作用（一）指引作用。

指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。

（2001年法理学综合课多选题2选项4），请考生一定要全面掌握教科书中重要命题的。

（二）评价作用（三）预测作用（四）强制作用（五）教育作用五、法的社会作用（1998、2001年在法理学综合课中出过选择和判断）（一）维护社会秩序与和平（二）推进社会变迁（三）保障社会整合（四）控制和解决社会纠纷和争端（五）促进社会价值目标的实现六、法的作用的局限性一、法的作用的局限性的表现1、法只是许多社会调整方法的一种2、法的作用的范围是有有限的3、法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4、法律自身的缺陷也影响起发挥作用⊙特别提示：3、4点一定要密切关注二、正确认识法的作用法律不是万能的，没有法律是万万不能的第二章法的内容与形式第一节法的内容与形式的概念一、法的形式与内容的含义法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。

从结构上说分三个层次：其一、法律规范其二、法律部门其三、法律体系此三个层次的内容一定要明确法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。

如，法典、判例法、习惯法。

就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：其一、法律条文其二、规范性法律文件其三、规范性法律文件体系对于这一节，主要即是掌握上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。

另外还要明确的一点是：法律条文和法律规范的关系二、法的内容与形式的关系这部分内容作次要掌握，而且其论述与前一部分内容有矛盾之处第二节法律权利与法律义务权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。

一、关于权利和义务的重要性P48，四点内容，理解性的记忆即可：其一、从法律规则的行为模式角度来讲其二、从法律关系的角度来讲其三、从法律运行的角度来讲其四、从法学的基本范畴的角度来讲二、权利的概念这一内容不会出题，了解即可法律的内容包括：自由权、请求权、诉权。

三者的具体含义书中表述明确，三者之间的关系是：自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。

关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。

三、义务的概念其一、P50最后一段，重点理解其二、应该区分作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。

在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。

四、权利和义务的分类权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。

五、权利和义务的关系该内容是徐显明校长在《公民权利和义务通论》中提出的观点，所以要给予适当的关注，对于应试而言，只要记住大点即可。

第三节法的成文形式与不成文形式一、历史上各种法的表现形式二、成文法与不成文法1、概念一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因2、成文法的优点（记住书中主要知识要点即可）3、不成文法的优点（记住书中要点即可）三、法的形式与传统第四节法系掌握两大法系的概念和区别第三章法的渊源与法的分类第一节法的渊源的概念一、法的渊源的含义法的渊源的含义在学术上争论比较多，教科书采用效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：有不同国家或机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。