论公序良俗原则的法律运用

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浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则,在现代民法的立法、守法及司法实践中,一直发挥着极其重要的作用。

但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点,在司法实践中难以正确并恰当的应用,导致该原则长期不受重视,不能发挥其拥有的功能。

究其原因,公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。

本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题,并提出相关完善措施,以使该原则更好的发挥其作用,也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵,理论界尚未具有统一定义。

但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称,公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则,它所代表的是社会和国家的公共利益。

善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德,它所代表的是作为人行为的一般准则。

善良风俗应当是在一定的时期内,一定的地域内所存在的最低道德规范。

因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。

公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护,该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题(一)公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的,甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。

也正因如此,我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。

但从另一方面上看,公序良俗的这一特点又是其价值所在,公序良俗原则的模糊性,又正是法律所需要的,因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制,是社会剧烈变迁的产物”。

它为法律带来了弹性,赋予了法官自由裁量权,却没有明确自由裁量权的权限。

法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则,但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导,法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。

法学专业毕业论文公序良俗原则之法理学思考

法学专业毕业论文公序良俗原则之法理学思考

法学专业毕业论文公序良俗原则之法理学思考公序良俗原则是法治社会中的重要法律原则之一,旨在维护社会公共秩序和道德规范。

作为法学专业毕业论文的话题之一,本文将对公序良俗原则进行法理学思考,并探讨其在法学领域中的重要性和应用。

一、公序良俗原则的定义与特点公序良俗原则,简称公良原则,是法律适用中的重要原则之一,涵盖了社会公共秩序和道德规范两个方面。

公序指的是社会公共秩序,即维护社会安定、和谐和正常运转的秩序,是社会的基石。

良俗指的是道德规范,即有关社会行为、道德风尚的传统、习俗和观念。

公序良俗原则的特点在于其广泛的适用范围和灵活的实施方式。

它具有概括性、全面性和弹性三个方面的特点。

概括性指的是公序良俗原则覆盖了各个领域、各个层面的社会行为;全面性指的是公序良俗原则对于法律适用具有普遍性,不受特定法律领域的限制;弹性指的是公序良俗原则在实践中的应用具有灵活性,可以根据具体情况进行调整和平衡。

二、公序良俗原则的法理学基础公序良俗原则的法理学基础可以从经验主义和实用主义两个角度进行分析。

1. 经验主义视角:公序良俗原则可以从社会实践和经验中汲取道德规范和社会行为准则,以此来维护社会秩序和公共利益。

基于社会经验和传统习俗的积累,公序良俗原则对于法律的制定和适用起到了基础性的作用。

2. 实用主义视角:公序良俗原则强调法律的实用性和合理性,以此来解决社会矛盾和冲突。

公序良俗原则是从社会实践中总结出的一套法治原则,它以实用主义的思维方式来解决社会问题,使法律更加贴近社会需求。

三、公序良俗原则的法学理论与应用公序良俗原则在法学领域中具有广泛的理论和应用研究。

在理论研究方面,学者们从不同的视角探讨了公序良俗原则的内容、特点和意义,不断完善和深化了公序良俗原则的理论体系。

在应用研究方面,公序良俗原则在法律实践中具有重要的指导作用。

它在判例法和解释法中发挥了重要作用,能够填补法律的空白和虚位,为司法实践提供了灵活的法律适用准则。

浅析公序良俗原则在法律中的适用

浅析公序良俗原则在法律中的适用

法律经纬法制博览2019年07月(上)浅析公序良俗原则在法律中的适用陶治桥贵州民族大学人文科技学院,贵州贵阳550025摘要:作为我国民法的立法精神,公序良俗原则在我国民法中有着举足轻重的地位,它作为法律意义上的一般性条款,在维护社会体系以及法律威严上有着不可忽视的作用。

本文就此进行了研究,在对公序良俗的具体含义进行一定的阐述以及背景了解中,笔者结合实际生活中具体违反公序良俗原则的事件,对公序良俗原则在法律中的应用提出了几点意见,以完善公序良俗原则在法律中的具体适用。

关键词:公序良俗原则;民法;一般性条款中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2019)19-0265-01作者简介:陶治桥(1997-),男,汉族,贵州贵阳人,贵州民族大学人文科技学院,本科在读,研究方向:法学。

一、公序良俗的含义(一)公序良俗的含义史尚宽先生提出:“公序良俗,在内容上又分为公共秩序以及善良风俗两部分内容,前者主在维护外部的社会秩序,后者主在加强自身的道德修养,两者在某种范围上,有着相似的作用,但本质上的区别,却是十分明确的。

两者同以社会的健全发展为主要目标,而对阻碍社会秩序正常发展的行为予以制止,抑或是制裁,但实际上,社会上依然存在违反公共秩序而不违反善良风俗的行为,或者违反了善良风俗而不涉及公共秩序的行为,这是必然的。

”在我国的《民法通则》中,第七条具体规定“民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

”在本质上,公序良俗原则与诚信原则是一样的,是一种弹性较强的条款,在法律上对公序良俗原则予以肯定,但随着时代的具体变化,其具体的涵义与规定内容有很大的变化[1]。

(二)公序良俗的历史背景公序良俗原则起源于罗马法,随着时代的发展,其一点点被德国、法国、意大利等国家所接受。

在二战以后,随着资本主义的垄断以及经济的快速发展,公序良俗原则被广泛的运用到调节社会机制上,起到了保护社会秩序以及当事人切身利益的具体作用,其在法律上的规定也由无效转变为相对有效,同时,公序良俗原则扩大成了对于整个法律领域内立法的基本原则,不仅仅是对契约自由的约束,还包括着法律权利的使用、法律义务的具体履行情况以及法律解释权等,都要遵从公序良俗原则[2]。

公序良俗原则的适用范围

公序良俗原则的适用范围

公序良俗原则的适用范围
公序良俗原则是法律领域中的一个重要原则,它是指社会公
共秩序和社会伦理道德规范的总称,具有普遍适用性和相对稳
定性。

公序良俗的适用范围包括以下几个方面:
1.法律秩序:公序良俗原则是法律秩序的基石,是法律规范
制定的依据之一。

法律中的规定往往是基于公序良俗的原则来
制定的,通过法律的规范来维护社会公共秩序和社会伦理道德。

2.社会伦理道德:公序良俗原则是社会伦理道德的表现,它
规范着人们的行为和处世方式。

在日常生活中,人们的言行举止、道德准则、礼仪习惯等都是基于公序良俗的原则来遵循的。

3.社会公共秩序:公序良俗原则是维护社会公共秩序和社会
稳定的重要保障。

它涉及到人们在公共场所的行为规范,如不
打乱公共秩序、不做违法行为、不干扰他人正常生活等。

4.交往准则:公序良俗原则还适用于人们的社会交往和人际
关系。

在人际关系中,人们需要按照公序良俗的准则来处理彼
此之间的关系,如尊重他人的权益、遵守承诺、友善待人等。

5.商业伦理:公序良俗原则也适用于商业活动中。

商业伦理
是商业活动中的道德规范,它要求商家遵循公平竞争、诚实守信、尊重消费者权益、履行社会责任等公序良俗的原则。

总之,公序良俗原则是一种社会公共秩序和社会伦理道德规范,适用于法律秩序、社会伦理道德、社会公共秩序、交往准
则和商业伦理等多个方面。

它的目的是维护社会稳定、促进社会进步和人类文明的发展。

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用摘要:摘要:一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”,它的涵盖范围广,约束力强,当然,意义也就不证自明了。

许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定,这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判,以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大关键词:浅谈,公序良俗,则在,司法,实践,中的,运用, 摘要:一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”,它的涵盖范围广,约束力强,当然,意义也就不证自明了。

许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定,这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判,以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大的作用。

下载论文网关键词:公序良俗原则;自由裁量权;泸州遗赠案一、案例分析四川省泸州市曾发生了一件轰动全国的“遗产继承案”,这件案件引起的关于公序良俗原则的法律适用问题在学界以及公众中都引起了轩然大波。

案件大体是这样的:被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚,后因情感出现裂缝,夫妻关系一度紧张。

黄永彬于1996年认识了原告张学英,并与其非法同居,后来黄某身患重病在临终前留下遗嘱,许诺要把所剩留给张学英。

黄永彬死后,由于蒋某凭借原配身份拒绝分配财产,张雪英于是将蒋某告上法庭,请求法庭判给其遗嘱中的6万元。

此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后,于2001年11月开庭宣判,泸州市纳溪区法院引用《中华人民共和国民法通则》第7条有关规定认定黄永彬立下的遗嘱无效,并驳回原告张学英的诉讼请求。

判决做出之后一时间引起了很大轰动,对于张某到底是否有权取得黄某遗赠给她的财产,大家众说纷纭。

由此出现了两种观点:支持法院判决的学者认为,《民法通则》在法律地位上高于《继承法》,因为《民法通则》是一切民事法律的总纲领性文件。

民法的基本原则体现了民法的基本宗旨,它的法律效力也应该优先于具体的法律条文,这也就说明了原则指导规则,而规则是在原则的指导下形成的,是原则的具体表现,所以应当驳回原告的诉讼请求。

论公序良俗原则的司法适用

论公序良俗原则的司法适用
中 图分类 号 : 96 D 2 文献标 识码 : A ‘ 文 章编 号 :0 9O9 (090 .6.1 10.522o )4120
公序 良俗 原则是现代 民法一项 重要 的法律概念和基本的法律原 则。 在现代市场经济社会中, 公序 良俗原则具有“ 克服规则模式僵化 、 授予法 官 自由裁量权 、 追求实质正义等重要功能” 因此它被称 为现 。 代民法至高无上的基本原则。但 公序 良俗 也因其 自身无法避 免的矛 盾性和危险性在司法实践中多惹争议, 其适用 尚存在诸多问题, 如其 具体内涵和判 断标准, 能否在司法实践中被直接适用 , 以及如何正当 适用 等 。 因此 , 序 良俗 原 则 在 当 今 社会 中的 司法 适 用 仍应 值 得 探 讨 。 公 公 序 良俗 原 则 的 溯 源 公 序 良俗 原 则 最 早 可 追 溯 于 罗 马法 。 查 士丁 尼 《 说 汇 纂》 认 学 就 为: 订立合 同约定终身不 结婚 , 或者必须结婚, 必须信奉某种宗教或不 信奉某种宗教 , 以赌博为标的的行为等都属于违 反公序 良俗而无效的 行 为 。 序 良俗 原 则 虽 然 在 罗 马 法 中 有 所 体 现 , 还 不 是 作 为 基 本 原 公 但 则来适用。 将公序 良俗原则首次引入法典的是《 法国民法 典》 其第 6条规 定: 当事人不得 以特别约定违反有关公共秩 序与善 良风俗的法律 。 第 l3 1条规定: 1 原因为法律所禁止 , 违反善 良风俗或公共秩序 刚, 此种 原 因 为 不 法 原 因 , 于 不 法 原 因 的 债 , 发 生任 何 效力 。 基 不 我 国现 行 的 民事 立 法 并 没 直 接 采 用 公 序 良俗 这一 概 念 ,而 是 用 “ 会 公 共 利 益 和 社 会 公德 ” 取 代 。 《 华 人 民共 和 国 民法 通 则 》 社 来 中 第 7条 规 定 : 事 活动 应该 尊 重 社 会 公 德 , 民 不损 害社 会 公 共利 益 , 坏 国 破 家经济计划 , 乱社会经济秩序 。学界通说认为, 扰 社会公共利益相当 与 公共秩序 , 社会 公德相 当于善 良风俗 。 二、 公序 良俗原则 的定义 公序 良俗 实际上包含 了公共秩序和善 良风俗两个独立的概念 。 公共秩序与善 良风俗均为不确定的概念, 目前我 国学界尚未形成统一 的意见, 而外 国 立法 例 中 也 没 明确 界 定两 者 的 内涵 , 常 以举 例 方 式 而 说 明。如 日本学者 我妻 荣根据判例例举 出 7种违反公序 良俗 原则的 行 为 : 反人 伦 的 行 为 : 反正 义 观 念 的行 为 : 他 人 穷 破 、 经 验 获 违 违 乘 无 取不 当利益的行为; 极度 限制个人 自由的行为: 限制营业 自由的行为; 处 分 生存 基 础财 产 的行 为 ; 著 的射 悖 行 为 0 显 。 要想对 公序 良俗做出精确的界定, 无论是学理上还是立法上都是 困难 的。 本文采用陈 自强先生的有关定义, 即公共秩序是存在于法律 本身的价值体系; 良风俗是法律外的伦理秩序 , 善 是维持人类社会生 活所不可或缺的、 最低限度的伦理道 德标准0 笔者认为 , 。 将公共秩序 理解为“ 存在于法律本身的价值体系” 比“ 远 国家社会一般利益” 为佳; 将善 良风俗理解为“ 法律外的伦理秩序” 也更接近立法者的初衷0 。 三 、 序 良俗 原 则 的 司 法 适 用 公 公序 良俗原则在司法实践中能否直接适用 , 学界有不同的认 识。 有学者认 为公序 良俗原则的直接适用有利于弥补法律漏洞, 追求实质 正义 。也有学者认为法律原则较为抽象, 有指 导作用 , 但不应直接 用于个案裁判0 。笔者认为 , 在立法或 司法解释 尚为将 其具体化或类 型化 的时候 , 官对公序 良俗原则的适用应持谨慎 态度 , 法 公序 良俗条 款只 能在“ 实在法未作规定或摸棱两可的情形下” 能适用 曾世雄 才 先 生 指 出 : 作 为或 不 作 为 脱 序 , 强 行 法又 苦 无 强制 或 禁 止 之规 定 可 “ 而 用 时, 公序 良俗之规 定, 方使发生补充之功能。0 ” 此外, 对适用公序 良 俗 原则所 带来的法官 自由裁量权必须有一定的事后监督。 法 官在 决 定适 用 公序 良俗 原 则 时 ,必 须 首 先 查 明 公序 良俗 的 内 容 。 查 明 内 容法 官 应 以 本 国现 时 的公 序 良俗 作 为 判 断 基 准 。例 如 性 服 务在有些 国家就 是合法职业 , 但在我 国是有违公序 良俗 的。因此,

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用

浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用公序良俗是指社会道德规范和行为准则,是社会生活中的一种秩序和风尚,对于司法实践具有重要意义。

本文将从公序良俗原则运用的目的、方法和效果三个方面进行浅谈。

首先,公序良俗原则在司法实践中的运用有助于维护社会秩序和推动社会进步。

司法是社会治理的重要工具,其目的是维护社会公平正义和秩序稳定。

公序良俗原则作为社会道德规范的一部分,可以引导人们遵守社会规范,遵循公共利益,调整合理行为。

当司法实践中发生争议纠纷时,运用公序良俗原则可以帮助法官确定合理判断和裁判,使裁判具有公平性、公正性和适用性。

同时,公序良俗原则也能促使社会逐渐摒弃陋习,树立新的良好行为准则,推动整个社会向着秩序健康和进步的方向发展。

其次,公序良俗原则在司法实践中的运用需要注重方法和手段的选择。

公序良俗原则的内涵广泛而抽象,如何在司法实践中具体运用并不容易。

法官需要通过案例分析、法理研究和实际调查,综合考量案件中当事人的行为举止、社会风尚、道德标准等方面因素,尽量确保判断和裁判的准确性和公正性。

此外,还应充分尊重社会多元化和历史文化差异,灵活运用公序良俗原则,适应当代社会的发展需要。

比如,在网络时代,法官在涉及互联网纠纷的判断和裁判时,应充分考虑网络文化的特点和规律,运用公序良俗原则对网络行为进行规制,维护网络秩序和社会稳定。

最后,公序良俗原则在司法实践中的运用要注重效果的评估和价值的实现。

司法实践的最终目的是提供公正、公平的法律制度和裁判结果。

因此,判断和裁判的效果应该得到合理的评估和监督。

当公序良俗原则无法达到预期效果时,应根据具体情况进行调整和改进。

此外,公序良俗原则的运用还应该与其他法律原则相协调,形成完整的法律体系。

只有这样,才能保证司法实践的公正性和合理性。

总之,公序良俗原则在司法实践中的运用是维护社会秩序和推动社会进步的重要手段。

但其运用需要注意方法和手段的选择,注重效果的评估和价值的实现。

只有通过合理运用公序良俗原则,才能保证司法实践的公正和合理,推动社会向着秩序稳定和进步的方向发展。

【推荐下载】公序良俗原则的法律运用试析

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公序良俗原则的法律运用试析公序良俗原则的法律运用,本文通过对公序良俗这一法律原则在当今法律界的运用状况分析,提出了一些建议和对策,以期促进法治发展。

一、公序良俗概述公序良俗,是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的,公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

外国民法典中有公序良俗的概念,我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。

《民法通则》第7 条规定:民事活动应该尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

《合同法》第7 条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

由此可以看出,虽然民法通则没有明确规定,按照许多学者的理解,所谓社会公共利益和社会公共道德,就相当于公序良俗。

按常人的通俗理解:公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原则在实践中的运用在当今诸多司法实践中,公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用,法总是来源于社会发展又落后于社会发展,法律不是万能的,它或多或少有些漏洞,法律不能解决实践中所遇到的所有问题,所谓徒法不足以行。

法律原则的运用相比于法律规则较灵活,它可以解决法律规则没有明确规定的难题,公序良俗作为民法领域里的一个重要原则,现今被越来越多的法官重视与运用,并起到了良好的作用,实现了法律效果与社会效果的统一。

泸州二奶案简述:蒋某与黄某系夫妻关系。

1990 年7 月,蒋某因继承父母遗产取得一处房产。

1995 年,因城市建设,该房被拆迁,拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某,并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。

1996 年,黄某与张学英相识,便一直在外租房公开非法同居生活,2000 年9 月,黄某与蒋某将该房产以8 万元的价格出售。

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论公序良俗原则的法律运用
摘要在社会不断发展与进步的今天,法律的缺陷越来越明显,法律的滞后性特点导致法官在遇到很多新问题时不能单凭法律解决,当法律规则的硬性规定不能断案时,恰当地运用法律原则反而能实现法律效果和社会效果的统一。

本文通过对公序良俗这一法律原则在当今法律界的运用状况分析,提出了一些建议和对策,以期促进法治发展。

关键词公序良俗法律原则道德
作者简介:何雨芯,四川大学法学院研究生,研究方向:诉讼法。

中图分类号:d923文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)03-007-02
一、公序良俗概述
公序良俗,是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的,公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

外国民法典中有公序良俗的概念,我国《民法通则》中没有采用公序良俗的概念。

《民法通则》第7条规定:民事活动应该尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

《合同法》
第7条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

由此可以看出,虽然民法通则没有明确规定,按照许多学者的理解,所谓社会公共利益和社会公共道德,就相当于“公序良俗”。

按常人的通俗理解:公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原则在实践中的运用
在当今诸多司法实践中,公序良俗渐渐成为一个重要的判案原则加以运用,法总是来源于社会发展又落后于社会发展,法律不是万能的,它或多或少有些漏洞,法律不能解决实践中所遇到的所有问题,所谓”徒法不足以行”。

法律原则的运用相比于法律规则较灵活,它可以解决法律规则没有明确规定的难题,公序良俗作为民法领域里的一个重要原则,现今被越来越多的法官重视与运用,并起到了良好的作用,实现了法律效果与社会效果的统一。

泸州“二奶”案简述:蒋某与黄某系夫妻关系。

1990年7月,蒋某因继承父母遗产取得一处房产。

1995年,因城市建设,该房被拆迁,拆迁单位补偿了另一套房子给蒋某,并以蒋某个人名义办理了房屋产权登记手续。

1996年,黄某与张学英相识,便一直在外租房公开非法同居生活,2000年9月,黄某与蒋某将该房产以8万元的价格出售。

2001年初,黄某因患肝癌病晚期住院治疗,黄某于2001年4月18日立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部,总计
6万元的财产赠与“朋友”张学英所有,并经过公证。

2001年4月22日,黄某因病去世,张学英为争遗产把被告蒋某告上了法庭。

二审法院判决遗赠行为无效,张学英的主张法院不予支持。

这个案件的判决颇受争议,争议的焦点主要是死者黄某身前的遗赠行为是否有效,法院判决无效的依据是该协议违背《民法通则》第七条的规定:内容违法的遗赠是无效的。

但是很多人认为法院判决有误,黄某作为一个完全民事行为能力人,其遗赠又是自己的真实意思表示,应该属于有效的法律行为。

笔者认为,法院的判决完全正确,这是公序良俗原则在实践中的合理运用。

死者黄某与原告张学英长期非法同居,其行为违反了我国社会的道德标准,也违背了婚姻法关于禁止有配偶者与他人同居的法律规定,夫妻之间应该互相忠实,互相尊重。

该遗赠的利益属于原告基于与死者非法关系所获得的非正当利益,其内容是违法的,《民法通则》规定:内容违反法律的民事行为无效。

所以黄某的遗赠行为当然无效,自始无效。

三、公序良俗是一种道德
法律与道德在内容上存在着联系,近代以前,法律与道德高度重合,近现代法倾向于最低限度的道德法律化,逐步明确法律与道德的界限。

但现实生活中和司法实践中,有的行为看似违法却归道德规范调整,有的行为看似符合道义却违反法律。

法律与道德总是存在着千丝万缕的联系,泸州“二奶”案的判例让很多人持反对态
度的原因之一就是死者的同居行为虽然违背道义,但因此而做出的遗赠行为还不至于违法,是两个层面的问题。

其实不然,法律是最低限度的道德,当行为已经违背最低限度的道德规范时即已触犯了法律,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,在此案例中法官依据《民法通则》第七条关于公诉良俗的明文规定来判决,是完全合理和合法的。

当道德已经上升为法律,人们能做的就只有服从,不能违抗。

四、公序良俗是一种法律原则
成文法的滞后性决定了法官断案的拘束性,法官们宁愿选择运用成文法明文规定的符合常理的规则进行判决,也不会铤而走险运用没被用过的原则进行判决,而得出的结论恰恰甚至与规则相反。

公序良俗是民法领域的重要法律原则。

法律原则是法律规范的组成部分,法律规范包括法律原则和法律规则。

那么,法律原则和法律规则有什么区别和联系,法官断案怎样才能更好运用它们,使之更好的结合呢?二者的区别在于法律规则是以“全有”或“全无”的方式出现在案件审理中,而法律原则的运用比较灵活,可以有也可以没有,有的时候两个相反地法律原则也可以出现在同一案件审理中;法律规则的规定明确具体,它明确规定了假定条件、行为模式和法律后果,行为人一旦违背就要承担责任,而法律原则的规定比较笼统和模糊,法官可以自由裁量,原则相比于规则更能给与法官自由裁量的空间,而法官因此而承受的压力也相对较大。

法律原
则的适用一般来说比较严格:只有穷尽法律规则,方可适用法律原则;如无更强理由,不得径行适用法律原则;除非为了实现个案正义,否则不可以舍弃法律规则而适用法律原则。

泸州“二奶”案的法官其实就是为了实现个案的正义而适用法律原则的,况且《民法通则》是《继承法》上位法,上位法优先于下位法,这也是法官的“更强理由”。

法律是服务于社会的,它总是来源于社会物质生活,所以法官在断案应更多的考虑到法律所带来的社会效果,而不是仅仅以法论法,以法用法。

五、展望
虽然越来越多的法官认识到公序良俗的重要性并且加以运用,但是我国当前的司法实践中,也有很多法官担心判决结果不能服众,在法律上也站不住脚,就避而远之了,归根到底,还是我国法律没有明文规定公序良俗原则,只是笼统的规定民事行为不能违背道德,不能违背社会公共利益,并没有写上“公诉良俗”这四个大字。

笔者认为,公序良俗作为民法领域的重要原则应该更多的运用到司法实践之中:首先应该完善立法,《德国民法典》、《日本民法典》都明确规定违背公诉良俗的法律行为无效。

我国立法也应当规定公序良俗的具体内容,明确违背公诉良俗的法律后果;其次在司法上,必要的时候,法官应该全面充分考虑公诉良俗原则,并合理运用;最后应当广泛宣传道德,弘扬善良风俗,普及相关教育,提
升群众相关法律意识,使其认识到公序良俗的重要性和法定性。

每个人对善恶的理解不一样,每个人的价值观和道德观也不一样,公序良俗的运用也有弊端,这种因人而异的原则对于法官来说也是重大考验。

我国在立法的同时也应该明确定义善良风俗,善良风俗的定义应当充分考虑文化历史,群众感情,道德良知等因素,它必须满足公认性,合法性和反复适用性。

一般而言,危害国家公共安全,违反社会管理秩序,损害他人身体健康,侮辱他人人格尊严,破坏他人家庭关系等不符合道德规范的行为不得确认为善良风俗。

公序良俗的运用总体来说是利大于弊的。

首先,它可以提高办案效率,法官可以用调解的办法,让当事人认识到事实违反道德大过于违反法律,节约办案成本;其次,它可以弥补法律漏洞,有的案件单靠法律解决不了,有的案件甚至没有对应的法律规定,比如说克隆人,虽然法律没有明确规定不能制造克隆人,但是以常人对克隆人的理解,它明显违反了道德风俗,法官完全可以运用公序良俗原则作为断案依据;最后,它是司法上的创新,提高了审判水平,随着法官的逐渐年轻化,公序良俗会被越来越多的法官所接受和运用,拓宽审判的思路,这对于构建和谐社会具有重要作用。

但是,法官必须对这一原则有明晰的理解,不能夸大运用,片面强调法的自主性,忽视法的确定性,否则不但不能实现个案公平,反而对损害了法的权威。

法官在价值判断时,必须尽充分的说理义务,把自
己对案件的相关理解,尽可能的传达给当事人,做到判有所据,决有所依,这样才能实现预期的法律效果。

总之,中国的历史传统、基本国情和中国人的道德认知这些因素决定了公序良俗作为一个法律原则明确规定在法律中的急迫性以及合理运用这一原则的重要性。

“有一百种法律,就有一百零一个案件”,法治社会离不开创新,只有与时俱进,才能更好地实现法律效果和社会效果的统一。

参考文献:
[1]王利明,杨立新,王轶,程啸.民法学(第二版).法律出版社.2011.。

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