使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路

要件该当性，不符合形式规定的行为，则自始不具有刑事违法性，因此有必要在该当性层面厘清相关
问题；其次是在违法性层面审查是否存在规范或超规范的阻却事由，判断行为的实质违法性；最后才 是判定能否在教义学框架内使结论最大限度地实现个案正义。为此，需要进行全面的教义学分析。 二、当前对转证经营行为的该当性分析及问题厘清 在构成要件层面，转证经营行为是否符合非法经营罪的构成要件的关键在于该行为是否“违反 国家规定”。对此，入罪理由认为该类行为违反了我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》关于烟草专 卖证许可制度及烟草专卖证申领、审核规定，系违反了国家规定。而出罪理由认为我国《烟草专卖 法》对转证经营行为及其刑事责任并无明文规定，而《办法》虽有规定，但其系部门规章，不属于违反 国家规定的基础。孰对孰错，必须正确理解国家规定的内涵和外延以及国家规定是否必须规定附属 刑法等相关问题。
②参见刘树德：妒口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》，北京大学出版社２０１１年版，第４９页．
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万方数据
政治与法律２０１６年第Байду номын сангаас期
为，根据我国位法法》第８０条规定，国务院各部门有独立发布规章的权力，但必须是根据法律和国
务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内自行决定，并不存在国务院“委托”、“授权”的 问题。＠ｊ丕有学者认为，我国《刑法》第９６条没有明确各部委可以视为国家规定的制定主体，自然不 能对其做扩大解释（或许可称为类推解释）。④ 笔者认为“二次授权”容易与我国《立法法》的“授权”一词发生混淆，我国《：立法法》中不存在对规
家规定的论证上，双方观点均涉及到我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》以及《办法》的规定。出
罪观点援引了我国《烟草专卖法》和《办法》的规定，认为《办法》第４２条虽对转证经营行为有禁止性 规定，但其系部门规章，不能作为非法经营罪成立的依据，而我国《烟草专卖法》对转证经营行为的 刑事责任没有明确规定，所以，转证经营行为属于法律没有明文规定的情形，其并不违反国家规定。 入罪观点援引了我国《行政许可法》和我国《烟草专卖法》，它的论证逻辑是我国《行政许可法》第９ 条规定了依法取得的行政许可不得转让，而我国《烟草专卖法》第３条、第１６条规定了行政许可制 度，所以转证经营行为违反国家规定。笔者认为，出罪观点的论证存在谬误，入罪观点更具有合理 性，但也还有进一步解释完善的空间。 对此，应综合分析国家规定涉及的法律和行政法规。笔者认为，我国《行政许可法》中关于“依法 取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”，“涂改、倒卖、出 租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构 成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，我国《烟草专卖法》中关于“国家对烟草专卖品的生产、销售、 进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”的规定，以及《烟草专卖法实施条例》（以下 简称：《条例》）中关于“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和 经营外国烟草制品购销业务的，必须依照我国《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许 可证”的规定，已经共同从法律层面赋予了未经法定程序并依法定条件转让行政许可行为具有未经 许可的行政不法内涵。出罪观点仅依据我国《烟草专卖法》没有明文规定就作出结论，显然缺少必要 的分析和论证。判断经营行为是否违反国家规定需要结合相关法律、行政法规进行综合考量，这个 过程是不断寻找法律法规和反复分析论证的过程。转证经营行为并不符合行政许可转让所要求的 法定条件和程序，可以认定为非法转让行政许可。获得烟草专卖许可证的程序违法，应当认定为未 经许可，符合非法经营罪中关于违反国家规定这一构成要件要素。 （二）部门规章关于违法性认定标准可作违反国家规定的参考 需要指出，无论出罪还是入罪观点都没有回答法律、行政法规和部门规章之间的内在关系。对 转证经营行为的行政不法的规范评价主要涉及到我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》以 及《办法》四个规范。第一、二项为法律，第三项为行政法规，第四项为部门规章，这其中是否存在一 定的内在关系？梳理相关条文可以发现，我国《烟草专卖法》第４２条规定“国务院根据本法制定实施
章制定主体的立法授权，因而容易在法律适用中形成误解。同酽二次授权”一词又与位法法》中规
定“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定相冲突，其本身反映出某种有违罪刑法定原 则的色彩，这使得该语词具有一定的先天不足，并带有贸然以实质取代形式的突兀。但如果从违法性 的角度分析，就可以避免这一问题。经济犯罪的前提之一是具有行政不法内涵，这由国家规定即法 律、行政法规等进行规定。如果相关法律、行政法规作出了违法性规定，而下位阶的部门规章在规定 的范围内提供了具体的违法性认定标准，这些具体标准对违法性的认定当然具有重要的参考作用。 这是相对合理的。一方面，这并不违反罪刑法定原则，因为相关犯罪构成要件要素仍是由法律、行政 法规予以明确的，相关行为的行政不法内涵由国家规定赋予，下位阶的部门规章对违法性认定标准 的具体规定，仍在违法性认定标准的“射程”内，相关行为是否属于行政不法仍是由国家规定决定的。 另一方面，这契合我国当前司法实际，我国尚未形成统一的行政刑法，部分判断违反国家规定的具体 行为情形被规定在部门规章中，导致对于行为是否违反“国家规定”的判断较为混乱。如我国《刑法》 第３５７条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”， 其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布，而非 国务院。如果否认这些规章的参考作用，将使得大量违法行为情形缺乏法律法规直接规定，则无异于 作茧自缚，无法打击犯罪。当然，在适用部门规章的具体标准进行违法性判断时应当坚持从形式和实 质分两步予以判断，只有在形式上不矛盾、实质上具有同一性时，部门规章规定的违法性认定标准才 可以作为认定违反国家规定的参考。综上，《办法》在形式上与我国《行政许可法》、我国《烟草专卖 法》、《条例》并不矛盾，而在实质内容上，其关于“买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖 许可证情形”的禁止性规定也与前述法律、行政法规中关于烟草专卖的规定保持了一致性。它在我国 《烟草专卖法》与《条例》所划定的范围内将侵犯烟草专卖制度的行为予以进一步具体化，具体规定了 违法性认定标准，可以在判断转证经营行为是否违反国家规定时成为重要的参考标准。 （三）经济犯罪成立不以行政法必须规定附属刑法为前提 出罪观点的另一个重要论据则在于，我国《烟草专卖法》对转证经营行为的刑事责任未作明确 规定，因而只能做行政处罚，不能予以刑事处罚，否则违背罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。该观点 在理论和实务中都具有一定影响，笔者认为，该观点存在着如下的误解。其一，罪刑法定之“法”只能
条例”。《条例》第１条规定“根据姻草专卖法》制定本条例”。第１４条第２款规定“烟草专卖许可证
的具体管理办法，由国务院烟草专卖行政主管部门根据本条例的规定制定”。《办法》第１条规定： “为了规范烟草专卖许可证管理，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据我国《烟草专卖法》、 我国《行政许可法》、《条例》及相关法律、行政法规的规定，制定本办法。’’所以，作为部门规章的《办 法》是经我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》授权的具体规定。有学者认为，这样的规章 属于“二次授权”的部门规章，如果上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为的 具体种类的条款，则应当认为这些规章也可以成为判断非法经营的依据。＠当然，也有反对观点认
破终奄馐｜！荤２０１６年第９期・经济刑法
使用他人许可证经营烟草的法教义学分析木
——以集体法益的分析为进路
马春晓 （南京大学法学院，江苏南京２１００３２） 摘要：使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否成立非法经营罪在实务中存在争议．在形式 层面，可以证立该类行为违反国家规定，该当非法经营罪的构成要件。在实质层面，该类行为也在一 定程度上动摇了非法经营罪所保护的市场准入秩序。对作为集体法益的市场准入秩序作限缩性的 理解是有效的分析进路，具体而言在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与 比例原则，避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的“双重前置”，以准确区分行政 不法与刑事不法，最大限度地在教义学框架内实现个案正义。 关键词：转让烟草专卖许可证；非法经营罪；行政不法；集体法益；抽象危险犯 中图分类号：ＤＦ６２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００５－９５１２（２０１６）０９－００５５－１０
罪，移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。２０１１年３月２日，北京市顺义区人民检察院检委会讨
论认为，宋木庆、王路涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足，对宋木庆、王路作存疑不起诉。 （二）观点梳理与问题澄清 关于转证经营行为的认定，陈案持入罪观点，宋案持出罪观点。持入罪观点的理由主要包括转证 经营行为因未经法定审批程序，属于未经许可，本质上为无证经营行为：附属刑法对转证经营行为有 规定；转证经营行为侵害了国家烟草行业的市场专营秩序等。持出罪观点的理由则主要包括《办法》 系部门规章，不能作为认定非法经营罪的前置依据；转证经营行为不是一般意义上的无证经营，其经 营行为、经营地点都在原行政许可范围内，而且烟草来源于正当渠道，未实质侵犯刑法保护的国家烟 草专卖许可制度；转证经营行为社会危害性较小，以非法经营罪入罪明显罪责刑不相适应。双方分 歧集中在两点：第一，转证经营行为是否违反国家规定，具体包括国家规定是否包含部门规章（如 《办法》）、是否必须规定附属刑法等问题；第二，转证经营行为是否实质上侵犯了非法经营罪保护的 法益，刑事处罚是否具有正当性，是否符合罪责刑相适应原则的要求。 两案例分析均从形式和实质两个层面进行论证，不难看出，入罪观点偏向形式解释，出罪观点更 侧重于实质解释，但上述各方的论证仍显粗疏。在认定行为性质时，首先应当从形式层面判断构成
人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以来 的司法适用情况来看，转证经营行为已经成为当前涉烟非法经营罪司法适用无法回避的主要问题之一．