国际投资法上的最惠国待遇条款研究

国际投资法上的最惠国待遇条款研究

李良才

2011-08-04 15:58:21 来源：中国法学网

【作者简介】李良才，男，（1979—），国际经济法博士研究生，副教授，硕士生导师，广东海洋大学法学院主任。

【中文摘要】国际投资协定最惠国待遇条款就像一条锁链，把诸多分散缔结的投资协定链接起来，以此确保根据某一投资条约提供的待遇不得低于相同缔约方在相同领域根据其它投资协定所提供的待遇。在经济全球化时代，最惠国待遇条款国际投资协定里十分流行，但是它并不具有普遍性的意义。在基本涵义一致的情况下最惠国待遇条款的表述和适用范围在国际投资条约里各有差异和变化。所以，对于具体的国际投资协定中的最惠国待遇条款，我们要结合国际投资条约的具体条款，运用《维也纳条约法公约》的条约解释规则加以解释，才能够准确把握和恰当适用之。

【英文摘要】Abstract：The most-favored national treatment clauses included in an international investment agreement have become a linkage for all the related investment agreements so as to the treatment accorded no less favorable than that accorded in accordance with other investment agreements. In the globalized era, we may find that the MFN clauses are popular in relevant agreements, but they are of no universal meanings. However ,they varies widely in specific agreements. It is thus necessary for us to interpret them according to the interpretation rules set out in the Viena Convention on Treaty Laws. Key Words：the Most-favored National Treatment clauses International Investment Agreement the Interpretation of MFN clauses

【关键字】最惠国待遇条款国际投资协定 MFN条款解释

一、研究国际投资法上的MFN条款的意义

晚近, 国际投资协定在双边、区域和区域间的层面上均得到了进一步发展，构成了日益复杂的多层次、全方位的国际投资规则框架。换言之，过去的十年里涌现出无数双边的和区域的投资协定。目前正在谈判中的此类投资协定也不计其数。载于投资协定里的最惠国待遇条款就像一条锁链，把诸多分散缔结的投资协定链接起来，以此确保根据某一投资条约提供的待遇不得低于相同缔约方在相同领域根据其它投资协定所提供的待遇。

最惠国待遇条款已经成为投资领域实现经济自由化的重要工具和手段。最惠国待遇条款还能够避免因更具选择性的国别自由化所导致的经济扭曲效应。因为从某国的最惠国待遇条款获益的所有缔约方的投资者将在同样的情形下享受到

不低于该国最亲密的或最具影响力的经贸伙伴所可能享受到的待遇。如果没有最惠国待遇条款，可以预见的后果是，国家与国家之间的投资者待遇将不可避免地产生差异，经济扭曲效果将会不断放大。最惠国待遇可以通过条约的执行、国内立法和行政行为的实施以及投资实践和惯例的应用得到体现。

在现行的投资协定里最惠国待遇条款的国际法理基础和实践效果需要我们

作出客观的考察。目前“北美模式”和“欧洲模式”是值得我们特别关注的两种最惠国待遇条款。联合国国际法委员会在1968年和1978年间一直致力于最惠国待遇条款的编撰工作，但是成效不是很明显。因投资协定而产生的争端主要是通过国际仲裁途径予以解决，由此形成的仲裁裁决对理解最惠国待遇条款颇有助益。

截止2005年9月1日，我国已经与112个国家缔结了双边投资协定（BITs），对于吸引外资及实施“走出去”战略发挥了重要作用，目前还在与一些国家谈判签订或修订BITs。据悉，相关谈判过程中面临一些亟待解决的重要理论与实践问题。我国缔结的一些BITs一揽子全盘接受了国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁管辖，有人认为BITs中的最惠国待遇条款可能导致对这种全盘接受扩大化，主张在未来BITs实践中不仅应重新坚持部分接受ICSID仲裁管辖权的立场，还应明确主张最惠国待遇条款不适用于争端解决程序。BITs中的ICSID仲裁条款是ICSID管辖权的依据。当BIT与有关投资协议在争端解决方面做出不同规定时，

ICSID倾向于根据BIT确认其具有管辖权。投资者能否根据BITs或相关国际条约中的最惠国待遇条款诉诸ICSID尚无定论，这使得ICSID享有广泛的自由裁量权。保护伞条款可能导致合同义务转变为条约义务，为投资者增加救济途径的同时加重了东道国的负担。中国的BITs实践应该审慎考虑上述风险。我们认为很有必要认真研究国际投资协定中的最惠国待遇条款，为我国正确运用最惠国待遇条款提供建设性意见。

二、全球化时代国际投资协定最惠国待遇条款实证剖析

（一）最惠国待遇的定义

对于最惠国待遇的法律定义是各种各样的，国际法学者根据自己的理解和判断试图为它下一个比较科学、准确的定义。我国有学者认为，最惠国待遇指给予某个外国的个人或者法人的待遇，不低于或不少于给予任何第三国的个人或法人的待遇。[1]我国还有学者认为，最惠国条款的意义，简单地说就是，甲缔约国在任何时候给予任何第三国以任何利益，应以同样利益给予乙缔约国。最惠国条款的目的与功用，并非给予乙缔约国以特殊的待遇，而是在与维持国际间待遇的平等，所以称为“最惠”者，是在签订条约时乙缔约国希望其国民在甲缔约国内能够享受甲国内“最惠国”国民所享受的同样利益。[2]日本学者认为，最惠国（或最惠国国民）待遇，是指缔约国一方将在自己领域内给予第三国或第三国国民的一切优惠，也给予缔约国另一方及其国民。最惠国待遇往往在双边的通商航海条约或者多边的此类条约中做出规定。[3]国际法委员会曾经给最惠国待遇下的定义是: “最惠国待遇是指is a treatment accorded by 施惠国（the granting State）向受惠国（the beneficiary State）或与之有确定关系的人或物的待遇，不低于（not less favourable）施惠国向第三国（a third State）或与之有确定关系的人或物的待遇”。 [4]其中，施惠国是指承担给予最惠国待遇的国家；“受惠国”指授与国已向之承担给予最惠国待遇的国家；“第三国”指授与国或受惠国以外的任何国家。 [5]最惠国待遇条款是一项条约规定，据此规定一国向另一国承担一种义务，在约定的关系范围内给予最惠国待遇。在众多的法律定义中，1978年联合国国际法委员会制定的“最惠国条款最后草案”所概括的最惠

国待遇定义应当是比较权威的，不但因为它是联合国国际法委员会起草的法律文件，更重要的是它集中了各国国际法学者的集体智慧。

在国际贸易关系领域，最惠国待遇原则是国际贸易条约中的一项传统的法律原则，它要求缔约国一方现在或将来给予任何第三国的优惠和豁免，也给予缔约国对方。根据国际贸易条约实践，缔约国间相互给予的最惠国待遇有不同的形式，如无条件的和有条件的最惠国待遇；互惠的和片面的最惠国待遇；无限制的和有限制的最惠国待遇等。目前，国际条约中一般采用互惠的、无条件、有限制的最惠国待遇。 [6]比如，WTO实行的就是多边无条件的最惠国待遇原则。它是指各成员方之间在进出口货物及其有关的关税、规费、征收方法、规章手续、销售和运输以及对进出口货物征收内地税和费用或使用的全部法令、条例方面，每一成员放给予任何一方成员的优惠、特权和豁免，均应立即无条件地适用于所有成员方。无条件最惠国待遇原则是WTO的基石。[7]

在国际投资法领域，根据投资协定授予的最惠国待遇一般理解为：投资协定缔约一方的投资者及其投资所享受的待遇，在特定主题方面，“不低于”缔约另一方授予任何第三国投资者及其投资的待遇。绝大多数国际投资协定里都可以找到最惠国待遇条款。虽然一旦需要解释最惠国待遇条款时必须考虑到该最惠国待遇条款的文本、含有该条款的条约的内容、目标和宗旨，最惠国待遇条款无疑是将外国投资者及其投资所享受到的好处迅速扩散并实现“多边化”的最佳手段。虽然最惠国待遇只是一种待遇标准，但是许多国家——尤其是广大发展中国家把最惠国待遇与国家平等原则联系起来。 [8]不过，主流观点认为仅当条约中含有最惠国待遇条款时才会产生此类义务。[9]如果不存在条约的义务或者国内立法也没有规定最惠国待遇的，各国就保留了针对不同的外国实施经济事务上的歧视待遇的可能性。换言之，只有一国承担了国际条约所要求承担的最惠国待遇义务才有责任给予在其领土之内的外国投资者及其投资以最惠国待遇。反之，各国根据主权原则，可以视情况而在不同外国的投资者及其投资之间实施歧视性的待遇。最惠国待遇的义务源自一国缔结或参加的双边或多边条约。但是，这并不排除一国在没有承担条约义务的情况下制定国内立法主动给予外国投资者及其投资以最惠国待遇。只要这样做不损害到他国的主权利益，一般不会受到国际社会的指责。

(二) 最惠国待遇条款的起源

多个世纪以来，最惠国待遇一直都是贸易政策的中心支柱。[10]一般认为，最惠国待遇条款中“最惠国”一词首次出现是在17世纪。但是，最惠国义务最早可以追溯到12世纪。当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权，12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国条款的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的或订立的结果。[11]随着国际商业交往和商事活动的勃兴，条约中含有最惠国待遇条款者逐步增多。

1778年美国在自己对外签订的第一个条约中就包括了一项"最惠国条款。1778年2月6日签订的这份《法兰西－美国友好通商条约》第3条规定：“法兰西的国民在美国的内港、港口、公路、乡村、岛屿、城市或小镇或这些领土之任何部分所缴纳的税或关税之种类或数量不得多于或高于那些最惠国缴纳或应该缴纳的税或关税。但是，是它们销应当享有那些最惠国在贸易、通商、航海方面享有的或者应当享有的一切权利、自由、特权、豁免权或免税权。”该条约第4条则规定了美国国民在法兰西的最惠国待遇。1800到1900年间最惠国待遇条款频频出现在各类条约当中，尤其以《友好、通商和航海条约》为甚。19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的“有条件的”最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。在随后的贸易关系中，虽几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。在1920--1940年向全球范围所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。

[12]《哈瓦那宪章》（the Havana Charter）曾经把最惠国待遇作为商业政策的

核心义务载入其中，各成员有义务“充分考虑到各国避免造成外国投资者之间的歧视待遇的愿望”。[13]虽然该宪章最终流产，但是它对后来的《关税与贸易总协定》的最惠国待遇条款的影响是不可低估的。在《哈瓦那宪章》未能在1950年成功生效后缔结的无数双边的、区域的乃至多边的与投资相关的协定里写进最惠国待遇条款，已经成为司空见惯的现象。

最惠国待遇之于国际经济关系的重要性通过GATT第一条的“普遍最惠国待遇”和 GATS第2条的“最惠国待遇”得到体现。它们在多边贸易体制之中规定这种最惠国待遇应当“立即地”和“无条件地”给予WTO成员方。尽管在GATS 纪律约束下，WTO成员方可以维持与最惠国待遇义务不一致的措施。前提是此类措施已经被列入《关于GATS第2条豁免的附件》并符合该附件的条件，但是这些“立即和无条件给予最惠国待遇”的规定使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。特别需要强调的是，在所有WTO协议当中，一般认为GATS相对而言更加直接地涉及投资问题。模式三要求通过“商业存在”从事服务提供活动。商业存在本质上就是一种投资活动。所以，在WTO多边贸易体制内回避国际投资议题而国际社会尚未诞生多边投资协定的情况下，最惠国待遇通过GATS的规定在服务投资领域得到了一定程度的多边化。

(三) 国际投资协定中最惠国待遇条款的实例分析

投资条约中的最惠国待遇条款并不统一，变化多端。有些最惠国待遇条款适用范围狭窄，有些则较为宽泛。再者，这些最惠国待遇条款出现在条约中的上下文的位置时有变化，就像含有最惠国待遇条款的条约本身的目的与宗旨一样具多变性。

经济发达国家中缔结双边投资协定（BITs）数目最多的国家是德国。德联邦政府对外签署并生效的双边投资保护协定已达115个，既为德经济界创造了可靠的投资条件，也给德对外投资提供了稳定的法律保护。《1998年德国双边投资示范条约》第3条第1款和第2款把最惠国待遇义务和国民待遇义务结合起来规定道：“(1)投资协定的任何一方给予在其领土内由该投资协定另一方的投资者所有或控制的投资的待遇，都不得低于本国投资者或任何第三国的投资者所享受到的待遇。 (2)投资协定的任何一方对于该投资协定另一方的投资者在其领土内从事与投资有关的活动时所给予的待遇，都不得低于本国投资者或任何第三国的

投资者所享受到的待遇。”这种普遍性的最惠国待遇条款的适用范围并不局限于投资条约的特定部分。同时也需要注意的是，《1998年德国双边投资示范条约》第4条仅仅针对投资的充分保护和投资安全以及投资征收规定了最惠国待遇义务。其中第4条第4款明确规定：“投资协定的任一缔约方的投资者在另一缔约方领土内都应当享有本条规定事项范围内的最惠国待遇义务。”

自1979年签订第一份《中德两国政府经济合作协定》以来，中德经贸和投资关系一直处于比较活跃的时期2000年中德更新了《中德两国政府经济合作协定》，并于2001年签订了《中德社会保险协定》。2003年中德更新了《中德关于促进和相互保护投资的协定》。 [14]经两国政府换文确认，中德新的关于相互促进和保护投资的协定于2005年11月11日生效。新的德中投资保护协定也为今后德在华直接投资创造了良好的法律基础。目前德企业在华直接投资额已达69亿欧元，已有560多家德企业在华开展业务。[15]

《荷兰示范BIT》中最惠国待遇条款的模式与《1998年德国双边投资示范条约》的类似。《荷兰示范BIT》第3条把最惠国待遇与国民待遇（以两者当中更优惠者为准）、公平和公正待遇、充分保护和投资安全等其他待遇标准结合规定在同一条款里。《荷兰示范BIT》第3条第1款和第2款规定的是非歧视性待遇：“(1)投资协定每一缔约方应当确保另一缔约方的国民之投资享受到公平和公正待遇，不得通过不合理的或歧视性的措施削弱和损害到此类国民对其投资的经营、管理、维护、使用、收益或处分之权。每一缔约方应当给予此类投资以充分的安全保障与保护；(2) 详言之,每一缔约方应当给予此类投资的待遇——无论如何——不得低于本国国民的投资或者任何第三国的投资所享受到的待遇。两种待遇以其中更加优惠者为准。”至于最惠国待遇条款是否适用于投资争端解决事项，《荷兰示范BIT》对之语焉不详。

1996年《阿尔巴尼亚——联合王国双边投资条约》第3条“国民待遇和最惠国待遇条款”规定： (1)投资协定任何一方对在其领土内来自另一方的国民或公司之投资及其利润的待遇，都不得低于本国或任何第三国的国民或公司之投资及其利润所享受到的待遇。 (2)投资协定任何一方对在其领土内来自另一方的国民或公司在投资之管理、维护、使用、收益及其处分方面的待遇，都不得低于本国或任何第三国的国民或公司所享受到的待遇。 (3)为了消除疑虑，投资协定双

方确认上述第(1) 项和第 (2)项所规定的待遇应当适用于本协定第1条到第11条的规定”。据查，1996年《阿尔巴尼亚——联合王国双边投资条约》第1条到第11条覆盖了除最后条款以外的所有的规定。无疑，在1996年《阿尔巴尼亚——联合王国双边投资条约》里最惠国待遇是适用于争端解决事项的。这将导致与它们有投资协定关系的其他国家之间也将自动地享有争端解决方面的最惠国待遇。

美国和加拿大之间的双边投资协定典型的表述是把最惠国待遇条款适用于投资设立以及设立后阶段。美加双边投资协定同时具体列举了最惠国待遇条款适用的范围，并明文规定仅在“相同情形下”，权利有效。这一点区别于其他双边投资协定——特别是“欧洲模式的BIT”。因为后者不会提及用于评估最惠国待遇所依赖的比较对象。

在2003年12月谈判达成的《美国—中美洲自由贸易协定》最后文本草案对该协定第十章（“投资专章”）所设的最惠国待遇条款的适用范围以脚注的形式解释说：“本协定缔约方注意到仲裁机构在近期的马菲基尼（阿根廷人）诉西班牙王国（Maffezini v. Kingdom of Spain）一案中的裁决意见。[16]仲裁庭发现阿根廷与西班牙之间签订的协定中含有一个非常宽泛的最惠国待遇条款，甚至涵盖了国际争端解决程序。对比之下，本协定的最惠国待遇条款仅仅适用于‘投资之新设、收购、扩张、经营、管理、营运、出售以及其它处分行为’。适用范围不可谓不窄。本协定缔约方已经达成共识并决心不将最惠国待遇条款适用于本章第3节所规定的国际争端解决机制。所以，我们没有理解得出与马菲基尼（阿根廷人）诉西班牙王国案类似的结论。”虽然在《美国—中美洲自由贸易协定》最后的正式文本里将删除这一条注释，但是缔约方一致同意把这条注释作为历史资料加以保存，以此反映缔约方对最惠国待遇条款以及马菲基尼案的共识。[17] 2005年8月2日，美国总统布什签署了《美国—中美洲—多米尼加自由贸易协定》（简称《美国――中美洲自由贸易协定》）。尽管美国中美洲自由贸易协定自开始谈判起就备受非议和反对，但在布什政府“（该协定）是一个有利于工作、有利于增长、有利于民主”，尤其是“有利于国家安全”等口号的宣扬与鼓动下，美国国会参、众两院还是分别以54票对45票和217票对215票的微弱优势先后通过了这一协定。该协定将在获得全部成员国通过后生效。2006年2

月24日，美国贸易代表波特曼宣布，自2006年3月1日起，美国与萨尔瓦多开始执行《中美洲自由贸易协定》。

美国与中美洲的哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯和尼加拉瓜5国以及加勒比地区的多米尼加签订的美国中美洲自由贸易协定，是近10年来美国签订的最大规模的自由贸易协定，目的是在中美洲地区建立一个类似于北美自由贸易协定的自由贸易区，以扩大美国产品的出口，加强中美洲国家民主与经济改革，推动美洲自由贸易区的谈判进程。该协定生效后，美国的出口产品将免税进入上述6国，6国进入美国市场的80%的产品也将免除关税，其余关税减免将在10年内完成。中美洲将成为美国在拉美继墨西哥后的第二大出口市场。[18] 《美国—中美洲自由贸易协定》的生效对我国的影响不可低估。自由贸易协定的排他性，决定了域外国家面临的挑战要大于机遇。《北美自由贸易协定》生效后，墨西哥取代中国成为美国服装业的最大供应商就是一个典型例证。但是，中国企业可以利用《美国—中美洲自由贸易协定》的某些规则，通过投资、控股等方式或与中美洲国家有自由贸易协定的第三国的公司或企业进行合作，使中国企业参与生产的产品免税进入美国或其他相关国家的市场。

关于最惠国待遇条款的近期实例见之于自2004年1月1日起生效实施的《美国—智利自由贸易协定》、《美国－新加坡自由贸易协定》[19]、1997年《加拿大－智利自由贸易协定》所设的投资专章。[20] 它们都是以《北美自由贸易协定》（NAFTA）的措辞为蓝本的。《美国—智利自由贸易协定》第10条第3

款“最惠国待遇”规定：“(1)协定的每一缔约方在其领土内给予对方的投资者的待遇，不得低于在相同情形下给予任何非缔约方的投资者在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。 (2) 协定的每一缔约方在其领土内给予缔约对方投资者涵盖的投资的待遇，不得低于在相同情形下给予任何非缔约方的投资者的投资在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。”《美国－新加坡自由贸易协定》把国民待遇和最惠国待遇结合规定在同一条款即第15条第4款：协定的每一缔约方在其领土内给予对方的投资者的待遇，不得低于在相同情形下给予任何非缔约方的投资者在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。协定的每一缔约方在其领土内给予缔约对方涵盖的投资的待遇，不得低于在相同情形

下给予任何非缔约方的投资者的投资在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。根据本款规定各缔约方应当给予的待遇谓之为“最惠国待遇”。协定的每一缔约方应当给予对方的投资者及其涵盖的投资以国民待遇或最惠国待遇，以两者当中较优惠者为准。”《加拿大－智利自由贸易协定》第 G-03条规定的是最惠国待遇：“(1)协定的每一缔约方给予缔约对方的投资者的待遇，不得低于在相同情形下给予任何非缔约方的投资者在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。(2)协定的每一缔约方给予缔约对方投资者的涵盖投资的待遇，不得低于在相同情形下给予任何非缔约方的投资者的投资在投资新设、收购、扩张、管理、经营、出售以及其他处分行为方面的待遇。”

上述自由贸易协定的投资专章所设的最惠国待遇条款几乎是相同的措辞。因为它们非常清楚地表明有意使用最惠国待遇条款所适用的情形的类似性质作为比较的基础和依据。

(四) 最惠国待遇的限制和例外

投资条约中诸多最惠国待遇条款包含了具体的限制和例外，把某些领域排除于适用范围之外。这些领域包括但不限于区域经济一体化、税收事项、补贴或政府采购以及国家例外。最惠国待遇例外条款的起草方式尽管有所不同，但是一个不争的事实是：只要列出了限制适用最惠国待遇的领域，就可以据此判断其他某个领域是否适用最惠国待遇条款。

《1998年德国双边投资示范条约》在第3条中规定: “若第三国系关税同盟或经济同盟、共同市场或自由贸易区的成员或与之有关系者，那么双边投资协定之任何一方给予此类第三国的投资者的特权，可以不给予缔约对方。根据本条给予的待遇不得涉及双边投资协定之任何一方给予第三国的投资者因双重征税协定或其他税务协定而产生的优惠。”《荷兰双边投资示范条约》在一般待遇条款第3条里规定了最惠国待遇义务的例外:“若缔约一方基于建立关税同盟、经济同盟、货币同盟或类似的组织之协定、以建立此类同盟或组织为目的之临时协定，给予任何第三国国民的特别优势，该缔约方可以不给予缔约对方的国民”。在“相同情形下”的任何第三国的国民或者缔约方的国民的待遇标准应当按照《荷兰双边投资示范条约》第4条的规定处理。因为它规定：“在税、费征缴以及财

政扣缴和减免方面，缔约一方给予缔约对方的国民的待遇，在相同情况下，不得低于它给予它本国国民的以及任何第三国的国民的待遇――以其中更加优惠者为准。然而，为此目的，缔约一方基于以下考虑所特别给予的财政优惠不得要求最惠国待遇:(1)基于避免双重征税的协定者；(2)因参与关税同盟、经济同盟以及类似的组织者；(3)基于与第三国的互惠关系者”。

在EFTA国家与新加坡之间签订的协定里对最惠国待遇做出一定的限制性规定。其中第40条说：“如果缔约一方基于自由贸易协定、关税同盟以及类似的协定，在规定贸易事项的同时，规定了实质性的投资自由化，那么缔约一方在上述协定里给予任何其他国家的投资者及其投资的待遇，可以不给予缔约对方的投资者及其投资。但是，经缔约对方请求，缔约一方应当提供充分的谈判机会，与缔约对方商谈相关的优惠问题。”接着它在第41条从税收优惠的角度将最惠国待遇的适用范围予以限定。它说：第一，除本条另有规定外，本章的任何条款都不得视为在税收措施方面为缔约方创设了权利或施加了义务；第二，第40条应当适用于税收措施――在国民待遇原则的限制下，适用于直接税的征收；第三，如果缔约一方因避免双重征税协定给予任何其他国家的投资者及其投资以特殊的优惠，可以不给予缔约对方的投资者及其投资。”

自20世纪90年代初期以来，加拿大和美国之间缔结的协定遵循的惯例是：列举一些国家置于最惠国待遇例外的名单里或者对最惠国待遇以及其他待遇标准做出保留，以此作为“不一致的措施（non-conforming measures）”，附加于协定的独立附件当中。比如，美国和新加坡缔结的自由贸易协定第15条第12款规定：1. 本协定第15条第4款(国民待遇和最惠国待遇)并不适用于: (1)缔约方在附件8A里所列举的中央级别的政府、区域级别的政府以及地方政府在缔约之时已经实施的不一致的措施；(2)第(1)项所列不一致的措施的继续实施或立即更新；(3)第(1)项所列不一致的措施的变更――这种措施的变化不至于导致这些措施修改前后与第15条第4、8和9款的一致性；2.第15条第4款并不适用于与缔约一方在附件8B里列举的部门、分部门及其活动有关的任何措施；3.缔约之任何一方不得根据本协定生效之日起所采取的任何与附件8B适用范围相关的措施，要求缔约对方之投资者（基于其国籍）在该措施生效之日，出售或处分其现有的投资；4.第15条第4款并不适用于构成对第16.1.3条（一般条款）之

义务的例外或者减损的措施； 5. 第15条第4款和第9款并不适用于: (1)政府采购；(2) 缔约一方给予的补贴或者资助，其中包括政府支持的贷款、担保和保证。

《北美自由贸易协定》附件4特别列举了最惠国待遇的例外。也即缔约一方在此前缔结的乃至将来缔结的所有双边或多边的国际协定里承诺给予的待遇，在某些领域，可以不给予缔约对方的投资及其投资者。这些最惠国待遇例外显然适用于：(1)《北美自由贸易协定》生效之日前已经存在的国际协定；(2)在航空、渔业、海事、电信网络以及运输服务领域，自《北美自由贸易协定》生效或签署之日起缔结的国际协定；(3)某些国家措施或援助项目。《北美自由贸易协定》及其投资专章的适用范围也限制了在其它领域实施最惠国待遇义务,比如，包括税收[21]和金融服务[22]。这种保护性质的最惠国待遇例外条款同样体现于美国与智利、美国与新加坡之间签订的自由贸易协定以及美国最近与澳大利亚之间缔结的自由贸易协定。

美国和加拿大这两个国家对外签订的双边投资协定有些也含有最惠国待遇条款的限制性规定，把多边协定或谈判的成果所给予的优惠排除出最惠国待遇的适用范围。这类例外往往被称为“GATT例外”，首次出现于1990年美国与波兰之间缔结的双边投资协定（BIT）第12条第2款第 2项的规定。[23]另一个实例是加拿大与智利之间缔结的协定之第 G-8条规定，本协定投资专章的最惠国待遇条款“并不适用于任何构成对缔约一方根据TRIPS 协定承担的条约义务之例外或减损的措施”。

为了避免自身在与美国缔结的双边投资协定里承担的义务同作为欧盟成员承担的义务发生潜在的冲突，欧盟委员会、欧盟某些加入国以及候选国于2003年9月22日同美国达成了一份谅解，通过独立的议定书的形式，消除可能发生的冲突。

此外,一个值得关注的动向是世界贸易组织一些成员在其相互之间的双边投资协定里载入了实体性的条款，涉及对《服务贸易总协定》（GATS）最惠国待遇的例外，以此保护双边投资协定相对于GATS承诺的待遇更高的待遇标准。

三、经济全球化时代学会善用MFN条款

在经济全球化时代，最惠国待遇已经演变成为国际经济关系的核心标准。国与国之间在开展贸易、投资以及任何经济领域的合作活动时必然要求通过最惠国待遇条款这条渠道实现竞争机会的平等。尽管与国际贸易范围内的最惠国待遇标准相比，在国际投资领域推行最惠国待遇尚属较晚近的现象，但是，迄今最惠国待遇连同国民待遇已被广为接受，成为投资者及其投资待遇标准中最为重要的待遇标准之一。

不过，需要指出的是，尽管最惠国待遇条款在国际投资协定里十分流行，但是它并不具有普遍性的意义。事实上，在基本涵义一致的情况下最惠国待遇条款的表述和适用范围在国际投资条约里各有差异和变化。在某些国际投资协定中，最惠国待遇条款扩大适用于整个协定，有些投资协定限定了最惠国待条款仅仅适用于条约管辖的部分事项。所以，对于具体的国际投资协定中的最惠国待遇条款，我们要结合条约的具体条款，运用《维也纳条约法公约》汇编的条约解释规则加以解释，才能够准确把握和恰当适用之。

【注释】

[1]王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第180页。

[2]周忠海等著：《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第193页；王铁崖著：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社1993年版，第502页。

[3]日本国际法学会遍：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第871页。

[4]See Article 5 of the Draft articles on most-favoured-nation clauses (ILC Draft), in Yearbook of the international Law Commission, 1978, Vol. II, Part Two, p. 21.

[5]参见联合国国际法委员会“最惠国条款（法）最后草案”，转引自赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第55页。

[6]赵承璧主编：《国际贸易统一法》，法律出版社1998年版，第25页。

[7]曹建明主编：《国际经济法专论》（第一卷），法律出版社1999年版，第400页。

[8]See Yearbook of the International Law Commission, 1978, Vol. II, Part Two, p. 162 ff.

[9]See Oppenheim’s International Law, edited by R. Jennings and A. Watts, and Vol. I, Harlow, 1992, p. 1326 f.

[10]关于第二次世界大战之前的最惠国待遇条款的情况，可以参见：the First Report of the ILC’s Special Rapporteur, Yearbook of the International Law Commission, 1969, Vol. II, p. 157 ff.

[11]资料来源：https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/gb/info/xsll/2003-06/09/1537297089.html，访问时间2006年9月4日。

[12]资料来源：https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/gb/info/xsll/2003-06/09/1537297089.html，访问时间2006年9月20日。

[13]See United Nations Conference on Trade and Employment, Final Act and Related Documents, April 1948, Article 12 (International Investment for Economic Development and Reconstruction), Paragraph 2(a)(ii).

[14]资料来源：中国驻德国大使馆经济商务参赞处网站

https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/aarticle/zxhz/sbmy/200512/20051201030022.html，访问时间2006年9月12日。

[15]资料来源：北京WTO事务信息中心网站

https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/Article_Show.asp?ArticleID=18134，访问时间2006年9月12日。

[16]See Decision of Jurisdiction §§38-64 (Jan. 25, 2000), reprinted in 16 ICSID Rev.-F.I.L.J. 212(2002).

[17]See https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/releases/2003/12/03-82.pdf.

[18]资料来源：https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/sspl_fj/20060525184222-0.pdf，访问时间2006年9月5日。

[19]资料来源： https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/new/fta/Singapore/final.htm.，访问时间2006

年9月5日。

[20]资料来源：https://www.360docs.net/doc/6017320802.html,/new/fta/chile.htm，访问时间2006年9月6日。

[21] See NAFTA Art. 2103 (“除本条另有规定外，本协定不适用于税收措施”)。

[22] See NAFTA Art. 1101(3) (“本章不适用于缔约一方采取的金融服务措施”)。

[23] Kenneth J. Vandevelde, US Bilateral Investment Agreements, the Second Wave, in Michigan Journal of International Law, Summer 1993, p. 15.