浅析BIT最惠国待遇条款的争议解决程序性适用
从发展的角度探讨最惠国待遇适用于投资争端解决

从发展的角度探讨最惠国待遇适用于投资争端解决晚近的国际投资条约,对最惠国条款的适用范围规定模糊,造成了发生纠纷时,最惠国待遇能否适用于投资争端解决机制问题。
在国际实践中,ICSID仲裁庭对此类问题的解决,只是对所涉基础条约条款的解读,形成了两种对立的观点。
从理论上看,最惠国待遇适用于投资争端解决机制时,难以判断两种争端解决机制的优劣,而且可能侵犯东道国的主权等问题。
从国际法发展的趋势上看,保障和促进发展中国家和最不发达国家经济的发展,是国际社会努力的目标之一,而最惠国待遇适用于投资争端的解决,会扩大发展中国家和最不发达国家在国际经济交往中的“不平等”地位。
标签:最惠国待遇;投资争端解决;国际投资条约最惠国待遇是传统国际法的一个基本概念,是促进国际自由贸易发展的动力之一。
近年来,虽然最惠国待遇原则还不是国际法的基本制度,但是受到绝大多数条约的支持,特别是国际投资条约。
对于最惠国待遇的概念,不同的学者有不同的表述。
联合国国际法委员会经过十余年编纂,于1978年拟出了《最惠国条款草案》。
①该草案比较详尽、科学、全面地概括了最惠国待遇。
该草案第5条规定:“最惠国待遇就是给惠国给予受惠国或者与该(受惠)国有确定关系的人或物的优惠,不低于该惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇”。
而“一国据以对另一国承诺在约定关系范围内给予最惠国待遇的一种条约规定”(第4条)则是最惠国条款。
国际法中的最惠国待遇是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已经给予或将给予第三国投资者的待遇。
规定最惠国待遇的条约通常被称为“基础条约”,而作为实施最惠国待遇参照标准的条约则为“第三方条约”[1]41。
一、实践中的困惑在晚近的国际投资仲裁实践中,对最惠国待遇能否扩张并适用于争端解决程序事项问题出现了很大的争议。
厦门大学徐崇利教授的《从实体到程序:最惠国待遇适用范围之争》一文,从“同类原则”、“文本分析原则”、“效果分析原则”三方面,结合实践中“解决投资争端国际中心”(IDSID)的此类案件,分析国际投资条约②中的最惠国待遇能否适用于投资争端解决程序,发现目前国际投资条约中最惠国条款的解读都是仁者见仁、智者见智。
最惠国待遇条款在国际投资争端解决事项上的适用问题_王楠

第28卷第1期河北法学V ol.28,N o .12010年1月Hebei Law ScienceJan.,2010最惠国待遇条款在国际投资争端解决事项上的适用问题王 楠收稿日期:2009208231作者简介:王 楠(19772),女,河南郑州人,深圳大学法学院讲师,香港城市大学法学院兼职研究员,法学博士,研究方向:国际经济法。
(深圳大学法学院,广东深圳518060)摘 要:投资者是否可以根据基础条约中的最惠国待遇条款主张援引第三方条约中的争端解决条款是近年来国际投资仲裁实践中产生的新问题。
各仲裁庭对该问题的认识虽不统一,但基本上都不否认措辞宽泛的最惠国待遇条款可以应用于争端解决事项的可能性。
问题的关键在于应该在什么程度上限制最惠国待遇条款适用于争端解决事项。
总的来说,措辞含糊的最惠国待遇条款的适用不应凌驾于投资条约缔约方通过谈判达成的明确表示其意图的争端解决条款之上,不能创造出本不存在的东道国提交仲裁的同意,亦不能用于规避基础条约中规定提交仲裁的实质性前置条件。
关键词:最惠国待遇;投资争端;争端解决中图分类号:DF964 文献标识码:A 文章编号:100223933(2010)0120120206On the Appli ca ti on of M ost 2Favored 2Na ti on Trea t m en tC l ause to I n terna ti ona l I nvest m en tD ispute Settle m en tWANG Nan(La w School,Shenzhen University,Shenzhen 518060China )Ab stra c t:It has been a new issue in internati onal invest m ent dis pute arbitrati ons whether the invest or can invoke the dis putesettlement clause of the third 2party treaty thr ough the app licati on of the Most 2Favored 2Nati on Treat m ent clause .A lthough the op ini ons of different arbitrati on tribunals diversified,generally,they did not deny there is such a possiblity .The key t o the issue is t o what extent can the Most 2Favored 2Nati on Treat m ent clause be app licable t o dis pute settle ment matter .Generally s peaking,the Most 2Favored 2Nati on Treat m ent clause with vague wordings cannot override the dis pute settle ment clause in basic treaty which was s pecifically negotiated by the Parties and reflected their true intenti on .Neither can it creat the consent t o arbitrati on nor be used t o avoid substantial p reconditi ons f or arbiti on .Key words:Most 2Favored 2Nati on Treat m ent;invest m ent dis putes;dis pute settle ment 一、问题的提出国际仲裁是解决投资者与东道国间投资争端的重要方式。
论我国BITs争端解决机制存在的问题及完善

论我国BITs争端解决机制存在的问题及完善摘要:我国新近与其他国家签订的BITs中,在争端解决机制上有了较大的变化,在投资者和缔约国之间投资纠纷的解决方面,我国逐渐采取了"全面同意式"和可以由投资者选择投资争议的解决方式。
我认为在我国当前兼处资本输出国和资本输入国两种身份的情形下,这种变化是存在一定的问题,是需要引起我们的注意。
【关键词】:^p :BITs 全面同意式用尽当地救济经济全球化是21世纪的主流,未来全球的经济将会更加紧密的联系在一起,国家之间的经济合作也将会进一步深化。
随着投资自由化趋势的兴起,国际投资活动也将会更加频繁。
伴随着国际投资活动的频繁,也势必会对国际投资的法制环境提出更高的要求。
在目前全球尚未建立一个完善的、统一的多边投资协定的形势下,双边投资协定(Bilateral investment treaties,以下简称为BITs)就成为了国际投资协定中的主旋律。
自1982年中国与瑞典签订的第一个BITs以来,到目前中国已签订130个BITs。
在国际投资协定发展的新趋势下,以及在中国实施"引进来"与"走出去"战略的今天,迫切需要对我国签订的BITs进行研究。
一、我国当前BITs争端解决机制中存在的问题中国目前仍然是一个发展中国家,经济发展上正处于转型期,引进外资是我国当前的迫切任务,同时,我国也有许多有实力的企业纷纷走出了国门,把眼光瞄向了一些潜在的市场。
由此看来,我国目前兼处资本输出国和资本输入国两种身份,因而,在这种背景下,我国应该审慎订立与他国之间的BITs,积极寻找目前我国同他国之间订立的BITs中争端解决条款存在的问题,以便在今后的BITs中得到改进。
就目前来说,在我国已经缔结的BITs中的争端解决机制中,我认为是存在着以下两个问题的,是需要我国在今后缔结的BITs中加以改进的地方。
(一)"全面同意式"可能存在着风险当前我国的BITs争端解决机制中变化较大的是在投资者和缔约国之间投资纠纷的解决方面。
最惠国待遇的名词解释原则主要内容适用范围特点

最惠国待遇的名词解释|原则|主要内容|适用范围|特点最惠国待遇的名词解释最惠国待遇是贸易条约中的一项重要条款,其涵义是:缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免,也同样给予缔约对方。
其基本要求是使缔约一方在缔约另一方享有不低于任何第三方享有或可能享有的待遇。
最惠国待遇的原则最惠国待遇原则包含4个要点。
1、自动性:当一成员国给予其他国家的优惠超过其他成员享有的优惠时,其他成员便自动享有这种优惠。
2、同一性:当一成员给予其他国家的某种优惠自动的转给其他成员方时,受惠标的必须相同。
3、相互性:任何一成员既是受惠方,又是给惠方。
即在享受最惠国待遇权利时,也承担最惠国待遇义务。
4、普遍性:最惠国待遇适用于全部进出口产品、服务贸易的各个部门和所有种类的知识产权的所有者和持有者。
最惠国待遇的主要内容最惠国待遇范围广泛,其中主要的是进出口商品的关税待遇。
在贸易协定中一般包括以下内容:1、有关进口、出口或者过境商品的关税和其他捐税;2、在商品进口、出口、过境、存仓和换船方面的有关海关规定、手续和费用;3、进出口许可证的发给。
在通商航海条约中,最惠国待遇条款适用的范围还要大些,把缔约国一方的船舶和船上货物驶入、驶出和停泊时的各种税收、费用和手续等也包括在内。
最惠国待遇的适用范围根据《1994年关贸总协定》的规定,货物贸易最惠国待遇原则主要适用于下列范围:(1)关税和有关费用。
根据第1条第2款的规定,一切与进出口商品有关的关税和费用,适用最惠国待遇原则。
除关税外,这些费用包括:①对进出口本身征收的任何形式的费用,如进口附加费、变动关税或出口税等;②与进出口相关的任何形式的费用,如海关手续费、领事发票税、质量检验费等。
(2)与进出口有关的国际支付转账所征收的关税和费用。
如由政府对进出口国际支付征收的一些税金或费用。
(3)征收上述税、费的方法。
例如征收关税时需要对进口商品的价值进行评估,所使用的评估标准、程序和方法均应以相同的待遇标准在所有成员间平等地实施。
最惠国待遇条款的适用对中国的启示

最惠国待遇条款的适用对中国的启示作者:郭桂环来源:《人民论坛》2013年第05期【摘要】众多双边投资条约(简称BITs)关于最惠国待遇条款的规定差异悬殊,特别是在涉及争端解决事项的适用问题上,国际仲裁机构对最惠国待遇条款的解释也不尽相同,造成了最惠国待遇条款的适用困境。
结合国际仲裁实践来研究最惠国待遇条款的适用,对我国今后签订双边投资条约具有重要的理论和实践意义。
【关键词】双边投资条约最惠国待遇条款争端解决目前,在国际投资领域存在着数量超过2500个的双边和地区性的投资条约,其中双边投资条约,即BITs是主体。
这些双边投资条约的内容并不统一,按照双边条约的缔约原理,特定的双边条约只能对缔约双方有约束力而不能涉及第三方。
因此,这样必然会造成国际投资领域规则的无限碎片化。
但事实上,国际投资领域已经形成了相对统一的制度体系。
这主要是得益于几乎所有的双边投资条约中都规定了最惠国待遇条款。
最惠国待遇条款的功能的有效发挥,使国际投资领域在双边条约基础上得到了多边化发展。
最惠国待遇条款的功能与适用限制最惠国待遇条款发源于国际贸易条约实践之中,经过了几个世纪的演变与发展,在国际贸易领域已经形成了相对统一的适用制度。
但最惠国待遇被引入投资领域,却是在20世纪50年代以后。
虽然国际投资领域的最惠国待遇条款的发展历史较短,但它实际上已经成为投资者及其投资保护中的最为重要待遇标准之一。
最惠国待遇条款的基本功能。
最惠国待遇是指在相类似情况下,东道国必须把它给予任何第三国投资和投资者的优惠待遇给予另一缔约国的投资和投资者①。
被普遍认可的无条件最惠国待遇制度的基本功能是它的“多边自动传导效应”功能,缔约东道国被认为事先同意将现在和未来给予任何第三国投资者的优惠待遇无条件给予另一缔约国的投资者。
虽然在不同的双边投资条约中对最惠国待遇条款的描述并不完全一致,但这种差异并不影响最惠国待遇条款的整体功效。
即除非缔约国明确表示在它们的投资条约中有意赋予最惠国待遇条款以特殊含义,否则语言上的细微差别并不能改变该条款的功能②。
论BIT中最惠国待遇条款的解释_郭桂环

第31卷第6期河北法学Vol .31,No.62013年6月Hebei Law Science Jun .,2013论BIT 中最惠国待遇条款的解释郭桂环收稿日期:2013-03-20该文已由“中国知网”(www.cnki.net )2013年5月14日数字出版,全球发行作者简介:郭桂环(1972-),河北邢台人,河北师范大学法政学院教师,研究方向:国际贸易法、国际投资法。
(河北师范大学法政学院,河北石家庄050024)摘要:大量存在的双边投资条约(Bilateral Investment Treaty ,简称BIT )构成了国际投资法的主体,而BIT中的最惠国待遇条款则是保障平等竞争,促进投资自由化的重要工具。
目前在国际投资实践中出现了最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序的争议,该争议的解决有赖于国际仲裁机构的解释。
国际仲裁机构对该问题的解释存在着从宽解释和限制解释的问题,从而造成了最惠国待遇条款在争端解决适用上的不确定性。
《维也纳条约法公约》第31、32条构成了条约解释的习惯法规则,按照习惯法规则对最惠国待遇条款进行解释,不仅有助于投资争端解决的一致性和一贯性,也有助于为国际投资体制提供保障和可预见性。
关键词:BIT ;最惠国待遇条款;文本解释;目的解释中图分类号:DF964文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2013)06-0159-06Study on the Interpretation of the Most-favored-nation Treatment ClauseGUO Gui-huan(School of Law and Politics ,Hebei Normal University ,Shijiazhuang 050024China )Abstract :Bilateral investment treaties have become the main body of the international investment law ;the most-favored-nation treatment (MFN )clause of the BIT is an important tool of ensuring fair competition andpromoting economic liberalization.At present ,the disputes have appeared whether the MFN clauseapplied to the dispute settlement.To solve the problem ,it depends on the interpretation of theinternational arbitration.But the interpretation of the international arbitrations are different ,there arebroaden interpretation and limitation interpretation.It leaded to the uncertainty on the question whetherthe MFN clause applied to the dispute settlement.This text must be interpreted in accordance with theprinciples of treaty interpretation ,as codified in the Vienna Convention.Interpretation of MFN clauseaccording to article 31and 32of the Vienna Convention will contribute to the consistency of the disputesettlement ,and help to provide protection and predictability of the international investment system.Key words :BIT ;MFN clause ;text interpretation ;objective interpretation目前,数量众多的BIT 构成了现代国际投资法的主体,而几乎所有的BIT 中都规定了最惠国待遇条款。
浅谈国际法治视角下的BIT“联合解释”问题———以中国缔约文本为切入点

浅谈国际法治视角下的BIT“联合解释”问题———以中国缔约文本为切入点一、缘起:联合解释条款频繁出现于中国缔约文本20XX 年6 月17 日,《中国澳大利亚FTA》于堪培拉正式签订,且于20XX 年底生效。
该协定的一大特色内容在于,协定第9 章投资部分纳入了完备的联合解释条款,即对于条约产生的法律问题,缔约双方有权通过联合声明的方式进行解释,此解释将具有法律效力。
具体来讲,第9 章的联合解释机制共包括三方面内容:第一,对投资相关条款的内涵进行进一步阐释。
根据该章第18 条第1 款规定,由双方政府代表组成的投资委员会有权对本FTA 中与投资相关的任何条款进行联合解释。
此解释将对正在进行的以及未来的投资争议仲裁庭具有约束力。
第二,对公共利益例外进行演绎解释。
根据该章第11 条第4 款、第5 款以及第18 条规定,非歧视且为公共利益目的采取的措施不得被投资者诉诸投资争议仲裁,确定某项措施是否属于公共利益措施的权力则在于缔约双方。
具体来讲,被诉方在涉诉30 日内,有权要求仲裁庭中止审理,且与另一缔约国就涉案措施的性质进行磋商,磋商的期限为90 日。
若双方共同认定涉案措施属于上述公共利益措施,则仲裁庭必须终止审理。
这就意味着,缔约双方有权针对何为公共利益措施进行联合解释。
第三,对协定附件中的保留事项进行解释。
根据该章第19 条,在投资争议仲裁中,被诉方如果认为涉案措施属于FTA 附件中的某些保留事项,则仲裁庭同样有权要求缔约双方在90 日内对此进行判断。
如判断结果是肯定的,则仲裁庭同样应当终止审理。
上述三方面内容意味着,《中国澳大利亚FTA》一方面变相承认了当前文本的不完善性,另一方面,也为缔约双方保留了更多的权力空间,允许双方根据国际投资法的发展,不断对条约内容进行修正。
《中国澳大利亚FTA》是中国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一。
其中的联合解释条款虽然并非我国所签投资协定中的首例,却是内容最为完善的。
试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款

试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款内容摘要:我国签订的BIT中关于东道国与投资者争端解决条款一般规定了三种解决方式:协商、东道国国内救济、国际仲裁。
在新近签订的BIT中,中国对外资的管辖权逐步放弃。
中国在今后签订或修订BIT时,有必要参考或借鉴中国BIT以及其他发展中国家BIT的经验或教训。
关键词:双边投资保护协定协商用尽国内救济国际仲裁解决投资争端国际中心2011年5月24日,“解决投资争端国际中心”(以下简称“中心”)仲裁庭受理了Ekran Berhad公司诉中华人民共和国投资争议仲裁案。
在该案中,原告是一家马来西亚的公司,其业务经营范围主要包括建筑、木材运输和不动产开发等。
该公司的分支机构马来西亚艺术和文化公司(Sino Malaysia Art & Culture)所承租的位于中国海南省的一块土地被海南省地方当局收回。
该土地价值大约为5.7亿美元。
关于该案的其他具体情况,“中心”秘书处还未公布。
本案仲裁庭也尚未组成。
该案是“中心”成立45年以来所受理的第一起外国投资者诉中国政府的案件。
中国签订BIT现状简介双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaty,简称BIT)是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约。
一般来说,在BIT中都规定有争端解决条款,适用于BIT的争端包括两类:一类是缔约双方之间有关BIT的解释或适用方面的争端,一类是缔约一方(东道国)与另一方投资者(外国投资者)之间的争端。
这两类争端的性质不同,解决方法也不同。
第一类争端属于主权国家之间的争端,因此主要适用国际法上的外交途径或国际仲裁方式解决。
第二类争端属于一主权国家与一私人之间由于东道国行使国家权力或发生其它政治事件导致投资者遭受损失而产生的争端,主要包括:国有化引起的争端;东道国行政管理行为引起的争端,如外汇管制、增加税收、干预企业经营活动等引起的争端;东道国国内政治动乱、革命、战争等事件引起的争端。
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浅析BIT最惠国待遇条款的争议解决程序性适用
摘要:最惠国待遇条款是BIT的核心条款之一,目前对该条款的适用焦点在于可否适用于程序性规定。
联合国国际贸易法委员会通过的《关于最惠国条款的规定(草案)》对其使用规定了四项条件。
通过考察相关案例并对照分析,本文认为该条款的适用应以《维也纳条约法公约》规定的文本分析方法为首要依据,中国在与非洲各国签订BIT时,应积极主张将最惠国待遇条款适用于争议解决程序性规定。
关键词:中非BIT;最惠国待遇条款;程序性规定;适用条件
一、中非BIT最惠国待遇适用于程序性规定的分析
最惠国待遇被认为是国际商事交易的基石。
[1]对此,中非BIT都有明确规定,内容没有实质区别,都是要求不同国家的投资者及其投资在东道国取得同等的待遇。
目前,该条款的适用争议主要为程序性问题,即他国的程序性规定可否通过最惠国待遇条款传导至未享受该程序性待遇的国家。
目前,联合国国际法委员会1978年通过的《关于最惠国条款的规定(草案)》是有关该问题仅有的国际法律文件。
根据《草案》,最惠国待遇条款的适用有四项条件,其中关键看两项条件:(1)授予国给予第三国的特定待遇属于基础条约中最惠国待遇条款的主题范畴,即是否符合同类原则;(2)授予国给予第三国的待遇优于其在基础条约中给予受惠国相同主题的待遇。
[2]
(一)是否符合同类原则
1、持肯定观点的案例
2000年的“Maffezini诉西班牙案”是持肯定观点的首件案例。
该案申请人系在西班牙投资的阿根廷国民,根据阿根廷-西班牙BIT,投资者须先经过6个月的友好协商和18个月的东道国国内诉讼才可诉诸ICSID进行仲裁,但是西班牙-智利BIT规定的友好协商期却只有6个月,且没有18个月的国内诉讼期。
因此,本案申请人主张通过最惠国待遇条款,适用西班牙-智利BIT有关仲裁的程序性规定。
对此,西班牙政府主张,最惠国待遇只适用于实体性,不适用程序性规定。
仲裁庭对此未予接受,而是认为:“如果……第三方条约规定的待遇更好,则通过该条款,该项待遇可根据基础条约延伸至受益人。
如果第三方条约规定的事项未在基础条约中规定,该条款受益人只能是基础条约本人而非他人。
”[3]仲裁庭还认定,争议解决的程序性条款与阿根廷-西班牙BIT主旨足够相关,以使其适用最惠国待遇条款,“尽管基础条约并未明确规定争议解决包含在最惠国待遇条款的适用范围内,但仲裁庭认为有很好的理由支持这个结论,因为当前的争议解决无可避免地与保护外国投资者有关。
”[4]
Maffezini案仲裁庭认为,判断最惠国待遇条款是否适用于争议解决事项,
必须对缔约国的缔约意图进行分析。
由于争议解决安排与保护外国投资者的缔约意图密不可分,所以,如与基础条约相比,第三方条约中的争议解决规定对保护投资者的权益更加有利,则应当符合“同类原则”,因而可以援引最惠国待遇条款。
Maffezini案后又相继出现了一些案例,包括2004年的“西门子案”、2005年的天然气案和Camuzzi案、2006年的苏伊士案等,基本上与Maffezini案一样,对认为最惠国待遇条款应适用程序性事项。
①
这些案例都采用推测基础条约缔约国缔约意图方法,并认为外国投资者与东道国间的争议解决规定是促进外资进入和对外资进行保护的基石之一。
因此,从这些宗旨和目的出发,最惠国待遇条款应当适用争议解决的程序性规定。
2、持否定观点的案例
这方面的案例相对较少,主要有2004年的Salini案和2005年的Plama 案,其中Plama案的适用情形对中国的借鉴作用更为明显。
该案中,塞浦路斯投资者Plama以保加利亚政府为被申请人向ICSID提起仲裁,保加利亚政府提出管辖权异议。
在管辖权案件中,Plama试图利用塞浦路斯-保加利亚BIT中的最惠国待遇条款来确定ICSID对该案的管辖权。
由于该投资条约签订于保加利亚“共产主义时期”,与中国早期签订BIT的做法相类似,而剧变后的保加利亚签订的投资条约则允许将所有投资争议提交国际仲裁。
对Plama的此项诉求,仲裁庭予以拒绝。
仲裁庭认为:“特定条约中的争议解决条款系为解决该条约下的争议而协商制订的。
因此,不能推定缔约方已经同意可通过纳入在完全不同的情况下规定的其他条约的争议解决条款来扩大基础条约中的这些条款。
”仲裁庭进而认为:“基础条约中的最惠国待遇条款通常并不能延纳其他条约中的争议解决条款的部分或整体,除非基础条约让人确信缔约方确实有意作此延纳。
”[5]
(二)授予国给予第三国的待遇是否优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇
1、持肯定观点的案例
从Maffezini案到此后几个持肯定观点的案例,均未对此给予足够的重视和论证。
对于东道国提出需要证明诉诸国内法院比诉诸ICSID更为不利的证明要求,仲裁庭未进行直接回复,而仅仅泛泛指出:“传统上,投资者……一直认为,诉诸国际仲裁而非提交东道国国内法院,其权益可以得到更好的保护。
”[6]这种仅以主观感觉取代客观实际的判断,说明其论证不够充分。
2、持否定观点案例的分析
在Plama案中,申请人针对基础条约和第三方条约对两种待遇作了较为充足的论证。
根据基础条约,只有征收补偿额的争议才能由缔约国国内争议解决机构,或提交国际特设仲裁庭解决;而第三方条约则规定,投资者与东道国间的任何争议既可以提交东道国国内争议解决机构,也可以提交国际仲裁解决。
据此,申请人认为,与基础条约相比,第三方条约规定的待遇更为优惠,因为后者赋予
投资者诉诸争议解决方式的选择余地更大,争议解决的途径更广。
对此,仲裁庭也承认,就本案情形而言,它倾向于认可申请人的主张,因为毕竟多比少好。
[7]实际上,可选余地大总归好于没有选择或可选余地小,从这个意义上说,认定其为优惠的一种形式未尝不可。
二、中非BIT最惠国待遇条款适用于争议解决程序性规定的分析
(一)以《维也纳条约法公约》第31条第一款②规定的文本分析法为该条款是否适用于程序性规定的首要依据
如果根据条文的措词、上下文以及有关条约实践等可以认定当事各方有意将最惠国待遇适用于程序性条款,则可以如此适用。
[5]中非BIT规定最惠国待遇的适用对象,除极少数BIT另有规定外(如1996年中国-毛利求斯BIT规定的是“第三国国民和/或公司的投资或受益”),绝大多数规定的是第三国投资者的“投资及与投资有关的活动”。
单就字面理解,认为”与投资有关的活动”包含与投资有关的争议解决活动,也应是其所含之意。
况且,赋予争议解决程序最惠国待遇在条约实践中也有先例,如2006年《中国-俄罗斯BIT议定书》第三条补充规定行政复议前置程序,同时明确“国内的行政复议程序应当在最惠国待遇的基础上实施”。
依此类推,其他争议解决程序也可适用于最惠国待遇。
(二)最惠国待遇条款本身的目的很难必然认为其应适用于程序性规定
最惠国待遇适用于实体权利之所以没有争议,在于实体权利的优劣一目了然,容易判断。
③但是,程序性规定往往难分优劣,实践中通常认为当地救济原则不如国际化争议解决机制有利,也大多针对东道国为发展中国家而言,如果东道国为发达国家,结论可能就会不同。
所以,对各国投资条约中争议解决程序进行比较的结果,通常不是一个“更优于”另一个的问题,而是一个“不同于”另一个的问题。
[8]所谓孰优孰劣也只是经验之谈和主观判断的结果,并不具有客观标准和公认性。