第十一讲 沈家本的法律思想

第二，人格平等问题。 其一，人格的起源。 其二，沈家本思想中的人格。
现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其 法实可采取。——《禁革买卖人口变通旧例议 》 不知奴亦人也，岂容任意残害?生命固应重，人格尤宜尊。正未 可因仍故习，等人类于 畜产也。——《删除奴婢律例议》
但综观沈家本的著述，却无“人格平等”，为 何？如果不主张人格平等，何以夫妻伦常被 取消？
比附援引有三大弊端：“第一，司法之审判官 ，得以己意,于律无正条之行为，比附类似之 条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣 。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有 也。第二，法者与民共信之物，律有明文， 乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏 之意见，则民将无所适从。以律无明文之事 ，忽援类似之罚，是何异以似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑 事裁判难期统一也。”
2.部院之争中的问题——司法独立
（1）行政兼理司法——为什么自古以来司法未有独 立？ （2）何谓司法独立？
自大理院以下本院直辖各审判厅局关于司法裁判全不受行政 衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体财产。 ——《法院编制法》
（3）为什么需要司法独立？新闻媒体的监督是否干 涉了司法独立？
第一，司法权也是权力，为何要独立？因为权力需要制衡— —“立法、司法、行政三权鼎峙”。 第二，司法独立为异日宪政（限政）之根基。 第三，只有权力独立且制衡，才可能达到保护人民身体财产 的目的。
故而沈家本非常重视法学教育问题，法学应 当引领政治。
2.1906年设立京师法律学堂 课程设臵：开设的课程有大清律例及唐明律、 现行法制及历代法制沿革、法学通论、宪法 大意、刑法、民法要论、商法要论、大清公 司律、大清破产律、民刑诉讼法、裁判所编 制法、国际法、监狱法、诉讼实习、中外法 制史、民法、国际法、行政法等。 聘请日本法学专家充任法学教员。他聘请的日 本法学专家冈田朝太郎、松冈义正、小河滋 次郎和志田钾太郎均先后在法律学堂内教授 中外法律。
第十一讲 沈家本的法律思想： 传统与现代的纠结与裂变
1.为什么是沈家本？
沈家本（1840— 1913），字子淳，别号 寄簃，吴兴（今浙江湖 州）人。历任天津、保 定知府，刑部右侍郎、 修订法律大臣、大理院 正卿、法部右侍郎、资 政院副总裁等。 “少读书，好深湛之 思，于《周官》多创 获”。 ——《清史稿》
初九日下午六点钟,中堂在新医院宴请外国人， 前往陪侍。到者二十余人，女医生亦在 座。……列长，中堂为主人居中坐，各国使 臣暨司道以下，凡与宴者以次围坐。坐次 预定纸牌写衔名，依牌自入座，不让食。有 食单。人各一器，一器至，人各自食，亦不 让。酒五六种随意饮，亦不让。食毕，中堂 即各散。
2.沈家本的立法思想：平等还是伦理？
“司法独立，为异日宪政之始基，非谓从前 现审办理不善故事更张也”，“宪政精义以 裁判独立为要义”，“各国裁判制度，皆以 大审（理）院为全国最高裁判之地，定拟各 案，惟死罪送交司法大臣执行，如情罪或有 可原，则由司法大臣奏请减免，并无驳审之 权”，“今死罪必须法部覆核，秋朝审必须 法部核定，权限未清，揆诸专掌审判之本意 ，似未符合”。——5月20日沈家本《酌定 司法权限并将法部原拟清单加具案语折》
3.沈家本的司法独立思想：部院之争 1.所谓部院之争 刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理 院，专掌审判。
第一，大理院判定之死刑案件，送法部核定具奏；遣、军、 徒、流之案件，报法部备案。第二，地方各级审判厅成立 后，其所定死罪案，分详部院，大理院覆核后，咨法部核 定，并由法部主稿会同大理院具奏，而遣、军、流、徒以 下案件，均详法部办理。第三，各检查厅及各级审判厅之 推丞、推事，由法部会同大理院请简、奏补，且法部负有 监督各级审判厅、检查厅之责。第四，各级审判厅官制员 缺，及分辖区域设立处所，由法部主稿会同大理院具奏。 ——1907年5月14日戴鸿慈《酌拟司法权限缮单呈览折》
凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也；其 人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及 ， 但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族 之恶者，戮之，苟当其罪，何至使人离心? 匹庶之善者，戮之，苟不当其罪，其嗟叹岂 少也哉?若谓士族之恶者，亦茂林翘秀，匹 庶之善者，亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹 庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道 也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者， 亦非尽人而宥之。——《历代刑法考· 刑制 总考三》
第二，刑罚人道主义。 其一，禁止刑讯。
“泰西各国无论备法是否具备，无论刑事民事大小各案，均不用 刑讯。此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取 彼之长补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不相同 者，莫如刑讯一端。”
其二，改革刑罚。改刑名为死刑、徒刑、拘留、 罚金四种，其中徒刑分为无期、有期。
4.沈家本的法学教育思想：《法学盛衰说》
1.法学与政治之关系
“法学之盛衰，与政治之治忽，实息息相通”“然法学之盛 也，不能必政之盛；而当学之衰也，可决其政之必衰。” 试观七国之时，法学初盛之时也，乃约纵连横，兵连祸结， 而并于秦；汉末之时，法学再盛之时也，桓、灵不德，阉 寺肆虐，而篡于魏；北齐之时，法学亦盛，而齐祚不永。
（3）沈家本的纠结：沈家本的平等思想—— 形式平等与人格平等？ 第一，形式平等与实质平等问题。
中国人本来的平等观：形式上的法律平等观 形式平等，即要求司法不能因规范对象的差异，而使 规范的标准有所区别。“法不阿贵，绳不挠曲”， “刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。
但这种平等观有什么问题？ 形式不平等存在什么问题？如何从理论上驳斥 法律上形式的不平等？各安其分，各得其宜 又有什么不好？
笞、杖仿照外国采用罚金的方法，凡是依照律例笞刑五十以下的 人，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖刑六十的人，改为 罚钱五两。每增一等加二两五钱，依次递加，直到杖刑一百改 为罚钱十五两为止。如果无力交纳，就折算为做工。罚一两钱 折算为做工四日，依次递加，直到罚十五两钱折算为做工六十 日为止。
（2）但内里来说，是法律精神的革命。 第一，君为臣纲：旧律直接维护皇权达44个 罪名，新律《关于帝室之罪》仅10个罪名 。 第二，父为子纲：旧律直接维护父子之伦的 条文计33条，新律仅11条。 第三，夫为妻纲：旧律有十五条直接涉及夫 妻伦常的问题，而新律全部取消。
1.全面主持修订《大清律例》 （1）《删除律内重法折》、《虚拟死罪改为 流徒折》、《旗人遣流徒各罪照民人实行 发配折》、《变通旗民交产旧制折》、《 禁制买卖人口变通旧例议》、《删除奴婢 律例议》、《删除同姓为婚律议》、《变 通行刑旧制议》
2.《大清新刑律草案》 （1）从表面看，这部法律与《大清律例》的 区别在于采取了“诸法分离”的独立刑法典 体例结构、采取了西方刑法典的刑罚体系、 采取了西方刑法的基本制度、贯穿了资产阶 级刑法的基本原则这四个方面。 第一，罪刑法定。凡律例无正条者，不论何 种行为不得为罪。
“夫妻者，齐也，有敌体之义。乃罪名之轻重，悬绝如此，实 非妻齐之本旨。”——《寄簃文存》卷八“书劳提学新刑律 草案说贴 后”
“平等”小结
就平等来说，西方意义上的法律平等包含了三 重含义，人格平等、司法上的形式平等、立法上的 内容平等（实质平等）。沈家本对传统形式上都不 平等的法律，通过善恶论证了形式平等的正当性， 而恰好善恶又构成了某种意义上的实质评判标准， 进而也论证了法律实质上平等的必要性。但沈家本 作为一个饱读诗书的律学专家，儒家思想与道德观 念已成为内在的生活习惯，他也许并未意识到人格 平等在法律平等上的重要地位，亦或许他受制于当 时的背景，无法提出人格平等的理念，但能够提出 人格一词，已经说明他告别了传统法律的伦理架构 。这即是过渡式人物的历史选择。