论我国缔约过失责任制度的发展与完善
(合同知识)缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实
论合同法中的缔约过失责任制度内容概述：缔约过失责任的出现为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益亦或固有利益损害的救济问题提供了法律上的依据。
但我国对缔约过失责任的研究一直处于茫然、困惑与徘徊之中。
司法实践中亦存在认识上的误区与适用上的混乱。
虽然1999年3月15日颁布的统一合同法，正式确立了缔约过失责任制度。
但这些规定不尽善尽美,在司法实践中存在学多争议,对该制度的理解存在诸多不同,以致产生不少歧义.本文在理论上从多方面阐述缔约过失责任的构成要件及赔偿范围，并对我国的相关立法进行评价、提出完善意见。
关键词：缔约过失责任构成要件赔偿范围完善缔约过失责任的建议一.缔约过失责任理论缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。
缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。
只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。
“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。
由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。
缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。
1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，他指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。
其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。
法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。
完善我国缔约过失责任制度的学理探讨
主要情 况 ： ） 订立合同 ， 进行磋商 ； ） 隐瞒与 订 （假借 １ 恶意 （故意 ２ 立合 同有关 的重要 事实或 者提供 虚假情况 ； ） （ 有违背 诚实信 ３ 用原则 的行为。并且规定 了当事人 在订立 合 同过程 中获悉 的 商业 秘密 ， 无论合 同是否成 立 ， 不得泄 露或者不 正 当使 用 ， 都 泄 露或不 正 当使 用该 商业 秘密 ， 给对方 造成 损 失 的 ， 当承 应 担损 害赔偿责任 。 《 同法 》的这一 规定 ， 合 明确肯 定 了在缔 约过 程 中过错 方 当事人应承 担的责任 ， 且兼采列 举式 和概括式 相结合 的 并 方法规 定 了缔约 过失责 任的几种 情况 ， 为司法实践 中灵活运 用这一 制度 、保 护有关 当事人利 益提供 了直接 法律依据 ， 意 义深 远。但另一方 面 ， 不无 遗憾 ， 国 《 同法 》 我 合 对缔 约过失 责任 的规定 ， 与其他 国家的 相关规定及 我 国实践的客 观需要 相 比较 ， 尚存在诸多缺 陷 ， 亟待完善 ， 具体表现在 ： 欠缺对缔 约过失责任的科学界定 缔 约过失责任 属 于合同前责 任 ，它既不 同 于违 约责任 ， 也不 同于 侵权责 任 ， 而是 一种 独立 的 民事责 任 ， 其他 民事 与 责任是并列 的 ， 平行 的。但 到底 何谓缔约过 失责任 ， 国 《 我 合 同法 》 未加 明确 界定 ， 学术界虽有 界定 ， 因各有侧重 而互不 但 致 ， 多有不足之处 。以下观点较 有代表性 ： 且 １ 、将缔 约 过失 责 任界定 为 “ 同成 立之 前 产生 的责 合 任”。 把合 同的成立与否作 为缔约责任 与违 约责任 的分界线 ， 认为 “ 同成 立是 区分 合 同责 任与缔 约过失 责任 的根本 标 合
一
《民法典合同编通则解释》第三人缔约过失责任制度的创设与再发展
2024 年 3 月
浙 江 工 商 大 学 学 报
JOURNAL OF ZHEJIANG GONGSHANG UNIVERSITY
No. 2 ( General No. 185)
Mar. 2024
“ 《 民法典合同编通则解释》 ” 研究专题
【 主持人语】 《 民法典》 的颁布是社会主义法治建设中的里程碑事件。 在《 民法典》 颁布后,
最高人民法院肩负着两项使命,一是细化《 民法典》 的规则,二是填补废止司法解释留下的规则
诈的语境下,这里的损害赔偿可否包 括 惩 罚 性 赔 偿,涉 及 犯 罪 的,这 里 的 损 害 赔 偿 与 赃 款 的 追 缴 还 存Байду номын сангаас
在一定的关系。最后,存有疑问的是:为什么要规定《 民法典合同编通则解释》 第5条第2 句?当事人与第
三人民事责任规范与第5条第2句第三人在欺诈或胁迫情况下的缔约过失责任没有特别法与一般法的
《 民法典合同编通则解释》 ( 征求意见稿) 第6条第2款还曾规定有德国法意义上“ 引发信赖、影响缔约”
的第三人责任制度:合同的订立基于 对 第 三 人 的 特 别 信 赖 或 者 依 赖 于 第 三 人 提 供 的 知 识、经 验、信 息
等,第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错,受
况下订立合同仅是对案例类型的描 述,第 三 人 违 背 了 何 种 先 合 同 义 务,该 条 规 定 并 没 有 明 确。而 且 受
害人是否包括合同双方当事人呢?另外,《 民法典合 同 编 通 则 解 释》 第5 条 仅 规 定 了 损 害 赔 偿 的 法 律 效
缔约过失责任的法律规制
缔约过失责任的法律规制摘要：合同法颁布后，我国已经建立了比较完备的缔约过失责任制度，但是，尚有许多需要提高和改进的地方。
本文从缔约过失责任理论的确立、概念、法律特征、构成要件、法律责任、适用范围及赔偿等问题进行了深入的探讨。
关键词：缔约；过失责任；法律规制自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无有效成立的合同，也就无合同责任可言。
此理论把合同关系中的缔约前阶段和缔约后阶段彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在”有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性的完全封闭的体系。
这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的“真空地带”。
在法学理论和法律实践的关系上，法学理论的发展往往具有滞后性，而法律实践是最具有能动性的革命因素。
富于活力的法律实践总是要冲破传统契约法理论教条主义的藩篱，不断寻求理论创新。
法律实践的迫切需要呼唤一个崭新的理论——缔约过失责任理论的诞生。
本文从缔约过失责任理论的确立、概念、法律特征、构成要件、法律责任、适用范围及赔偿等问题进行了深入的探讨。
一、缔约过失责任在我国的确立（一）我国合同法颁布前阶段有关缔约过失责任的规定主要体现在民法通则、原经济合同法、担保法等法律中。
如我国民法通则第4条规定：民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的基本原则。
但是，上述对缔约过失责任的规定不完善，它仅仅适用于合同成立后无效或撤销的情况，而不包括缔约磋商阶段，且有关缔约过失责任的规定存在重复现象，同时也过于分散。
故我国在这一阶段有关缔约过失的规定，只能是一个不完善的缔约过失责任制度。
（二）我国合同法颁布以后阶段我国合同法在第42条、第43条和58条的规定中，对缔约过失责任进行了较全面的确认。
第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
我国缔约过失责任制度的完善
莪 国缔约趣 失责 任制度响完 善
文０ 李哲 （ 黑龙 江黑土地律 师事务所律 师 的 立 法现 情 况 下的 损 害赔 偿 范 围 未作 明 确规 定 ，仅 仅表 述 为 “ 当承担 损害 赔偿 责任 ” 应 ，应 当 状 与 不 足 立 法 现 状 赔 偿 基于 信 赖利 益 而 赔 偿的 直 接 损失 争 议 学 术 界 对 《 同 法》 颁 布 前 我 国法 律 不 大 ，主 要 争 议是 相 对 方 因此 丧 失 了与 第 合 有 关 缔 约过 失 责任 制 度的 规 定 ，在 定位 和 三 人 另订 合 同 的机 会 所 产生 的 损 失 即期 待 评 价 上 有 着 不 同 的 观 点 。一 种 观 点 认 为 ， 利 益 的损 失 是 否能 够 获 得赔 偿 ，赔 偿是 否 这 一 时期 我 国 民事 立 法 己确 立 了缔 约 过 失 有 限 度等 ，在这 实 际 操 作 中造 成 了极 大 的 责 任制度 。民法通 则第 ６ｌ条第 ｌ款之 规定 困 难 ，各 地法 院 的 审 判 结 果 也 不 尽相 同 。 强调 了 民事 行 为在 无 效或 被 撤 销情 况 下 的 （三 ）《 同 法 》 规 定 的 各 种 先 契 约 合 过 错 方 的赔 偿 责任 ，反映 了缔 约 过失 责 任 义 务 并 不 科 学 的 本 质 内含 。 另一 种 观 点认 为 ，这一 时 期 未 能 将先 合 同 义务 和 缔 约过 失 责 任 分 第 并 未 确立 缔 约过 失 责 任制 度 ，民 法通 则 第 开 ， ４２、４３条用列 举方式将 先合同义 务 ６ｌ条第 ｌ款 之规 定只是 关于 无效 民事行 为 协 力 、告 知 、 保密 等 义 务 ，嵌 入缔 约 过 失 和 可 撤销 民 事行 为 的规 定 ，而 这 两种 民事 行为 中加以 规定 ， 更加 偏重 于 “ 后” 的救 事 行 为 在我 国民法 中具 有其 特 定 内 涵 ， 只能 济 ， 乏 “ 前 “ 中”的 引导 ，显失 科 缺 事 事 将 这 些情 况 下 产生 的 民事 责 任视 为无 效 民 学 。 事 行 为和 可 撤销 民事 行为 所 引 起 的法 律后 （ 四） ４３ 条 概念 界定 不 明确 ，缩 小 第 果 。 大 多数 观 点认 为 我 国关 于缔 约 过 失责 了 保 密 义 务 任 制 度的 规 定 只能 体现 为 “ 完 整意 义 上 非 第 ４ 条的保密 义务与第 ４ ３ ２条的协力 、 的 缔 约过 失 责任 ” 或 “ 不完 备 的缔 约 过 失 告知 义务属 于平 行义 务 ，且第 ４２ 条 “ 其 有 责任制度” ，笔 者 也 赞 同 将 我 国 这 一 时 期 他违 背 诚 实信 用 原 则 的行 为 ” 这 一 兜底 条 的 缔约 过 失 责任 制 度状 况 ，定 义 为确 立 了 款 已包 含 了保密义 务 ，第 ４３条 实无存 在必 “ 不完备 的缔 约过 失责 任制 度 或者 是 “ 非 要 ，如 果将 第 ４３条规 定的 商业秘 密的规 定 完 整 意 义上 的缔 约 过 失 责 任制 度”。 视 为 对 先 契约 义 务 之保 密 义 务 的规 定 ， 显 合同 法》 的颁布 ，对 缔约 过失责 任制 然 它 对保 密 义 务 的 范 围 不恰 当 的缩 小 了 ， 度 首次 作 了 “ 完 善 的规 定 确立 了 “ 较 比 存在 一 定 的纰 漏 。 较完 备的缔 约过 失制 度” 合 同法 第 ４２ 。《 （五 ）缔 约 过 失 责 任 适 用 情 形 过 窄 条第 （ ３）项 的规定 ，将诚 实信 用原 则作为 《 同 法 》 规 定 的 缔 约 过 失责 任 的 适 合 般 先 契 约 义 务 用法 律 的 形式 加 以 明确 ， 用情 形 ，包括 了以 “ 同效 力状 况 ” 为标 合 第 ４３条及 ６０ 条，首次将 保密 义务 作为缔 准 划分 的适 用范 围，未包 括 以 “ 时间进 程 ” 约 人 应 当 遵 守 的 一 种 先 契 约 义 务 在 Ⅸ 同 为标 准 中 的合 同 生效 后 的 情形 ，现 实 中 由 合 法 里 规 定 出来 。 于 合 同 有效 情 形 可能 适 用 缔约 过 失 责任 的 我 国民法是 以 《 同 法》 《 法通 则》 合 、 民 情 形 的事 实 已大量 存 在 ，与 国 际上 通 行 的 为 主 ，其 他 民事 法律 为 辅 的 构建 了缔 约 过 规 定 相 比 ，我 国 的缔 约 过 失责 任 的 适用 情 失责 任 的框 架 ，对缔 约 上 可能 适 用缔 约 过 形 显 得 过 窄 。 失责 任 的各 种 情 形及 缔 约 上 可能 存 在的 各 （六 ）未 明确 缔 约 过 失 责 任 在 和 侵 权 种 先契 约 义 务作 出 了较 全 面 的 规 定 ：Ⅸ 合 行 为 责 任 、 违 约 责 任 发 生 竞 合 的 情 况 同法》第 ５２条及 《 民法通则》５８条规定 了 下 如 何 处 理 在 合同 无 效 时适 用 缔 约过 失责 任 的 情 形 ； 缔 约 过 失责 任 作 为一 种 独 立 的 民事 责 《 合同法》 第 ５４条及 《 民法通 则》第 ５９条 任 ，一种 独 立 的 债权 请 求 权 ，实 践 中常 常 规 定 了的合 同可 变更 ，可 撤销 时情 形 ； 合 会 与 侵权 责 任 或违 约 责 任 发生 竞 合 ，甚 至 同法》 第 ４ 、４ 、５ 条及 《 ７ ８ ｌ 民法通 则》第 有 时 会发 生 三 者竞 合 ，而 合 同法 》未 规 ６６ 条规 定 了合 同效 力待 追认 时的 情 形 。 定 缔 约 过 失 责 任发 生 竞 合 时 如 何 处理 。 合 同 法 》 的 相 关 规 定 及 民 法 通 则 》 二 、完善 我 国 缔 约过 失 责 任制 度 的 立 第 １１５ 条和其 他民事 法律共 同构 成我 国缔 法 建 议 约 过 失 责 任 承担 的框 架 。 （一 ）对 缔 约 过 失 责 任 以 法 定 义 ， 明 不 足 之 处 确 其 概 念 及 法 律 依 据 《 同 法 》 颁 布 后 ，我 国 已 经 建 立 了 比 合 在 法律 中明 确 定 义对 缔 约过 失 责 任 的 较 完备 的 缔 约过 失 责 任制 度 ，但也 存 在许 概念 ，结 束学 者 对 于 缔约 过 失 责任 概 念 的 多不足之处。 争论 。 （一 ）未 明晰 缔 约过 失 责 任 的概 念及 从正 面 直 接 对诚 实信 用 原 则这 一 一般 理 论 基 础 条款 进 行 规 定 。 缔 约过 失 责 任是 民 法 中的 一 种独 立 的 Ⅸ 合同法 》第 ４ ２条 虽然规 定 了先契 约 债 权请 求权 ，从 而 作为 一 种 制度 ，其 体 系 义务 的 一 般 条款 诚 实 信用 原 则 ，但是 却 是 应 完整 的 存在 于 民 法领 域 中 ，其 概 念 及理 从 “ 应 为 ”的 角 度 进行 的 叙 述 ， 即从 缔 不 论 基础 应 在法 律 中 予以 明晰 ，而 我 国 合 约人 不 应 从事 违 背 诚 实信 用 原 则 的行 为 的 同 法 》 对此 未 明确 。 角度 进 行 的规 定 ；而 且是 在 列 举 了 几种 具 （二 ）损 害 赔 偿 范 围不 明 体的 缔 约 过 失行 为 后 ， 对其 他 违 背诚 实 信 合同法》第 １ｌ ３条对在 合同责任情况 用原 则 的 具体 行 为 以 “ 背诚 实 信 用原 《 违 下 损害 赔 偿范 围 作 了 明确 的 规定 ，即 直接 之行 为 ” 进 行概 括 而 间接 进 行 规 定的 。为 损 失和 可 得利 益 损 失 ，而 对 缔约 过 失 责任 充分 体 现 诚 实信 用 原 则 与各 个 具体 的 先 契
浅析我国法律对缔约过失责任的规定现状
浅析我国法律对缔约过失责任的规定现状作者：谢添来源：《职工法律天地·下半月》2018年第09期摘要：毋庸置疑，标志着我国在立法层面确立缔约过失责任制度的法条则为《合同法》第42条的规定。
该条规定了三种情形下恶意缔约人需承担损害赔偿责任。
其中，前两项为列举式的条款，第三条则为兜底性的条款。
应该说我国关于缔约过失损害赔偿责任的规定有一定出彩之处，涵盖面广，保障了受害人获得全面有效的法律救济。
但是，仍存在诸多短板与不足，如我国《合同法》仅仅规定了损害赔偿的情形，且比较笼统，对缔约过失责任的构成要件、赔偿标准、范围等未作出进一步的明确，客观上给予了法官较大的自由裁量权空间。
关键词：缔约过失；构成要件；赔偿标准一、条款过于分散，不成体系化缔约过失理论自1861年由德国法学家椰林提出以来，许多国家和地区在立法上和司法制度对该制度有着不同程度的采纳和适用。
我国合同法在借鉴大陆法系和英关法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，在合同法中对缔约过失责任制度作了专门规定，实现了对缔约当事人信赖利益的保护。
但同时也存在赔偿范围、适用范围、举证责任等方面的不足，纵观《民法通则》和《合同法》条款，涉及缔约过失责任的条款不多而且分散。
穿插式的规定显得较为分散，而且互存交叉情形，不仅不利于缔约过失责任制度在立法上的体系化。
也在一定程度上从侧面反映出我国对该制度的研究仍有进一步发展的空间。
我们知道，一国对一项制度研究的足够透彻，应达到科全完备、体系完整的状态。
而从我国现有规定来看，未界定缔约过失责任含义、未确定缔约过失责任损害赔偿范围，折射出我们仍需进一步梳理该项制度的整体结构并在实践中加以完善。
二、概念过于模糊，不够明确化我们对缔约过失责任的规定，在很大程度上是移植大陆法系规定的做法，以第42条单一的条款写入合同法，直接规定损害赔偿情形，却缺乏含义、范围等相应配套规定，体现出我们在概念移植过程中，对这一概念的产生、发展及价值未能做够做足全面深入系统的研究，仅仅为了现代商业社会发展的需要，“熟人社会”向“陌生化社会”转型的需要。
刍议我国合同法中的缔约过失责任
任何研究 。 二是我 国缔约过失责任的残缺阶段。 我国统一《 在 合 同法 》 之前 ， 于我 国民法上是 否 出现 或者建立 了缔约过失 责 对 任制 度是有争 议 的 ， 主要原 因在 于《 其 涉外 经济合 同法》 １ 第 １ 条 、 民法通 则》 ６ 条第 １ 和《 《 第 ｌ 款 经济合 同法 》 ｌ 第 ６条的理解 不 同 。因为 ， 立 法 本 意上 来 看 ， 些 条 款 规 定 的 是 无 效 民 事行 从 这 为被撤 销的法 律后果 ，但 其责 任承担与 缔约过失 责任极 为相 似， 并在某种 意义 上还 体现了缔 约过失责任 的本质 内涵 。 因此 ， 大多数学者依此认 为在 当时 ， 我同 民事立法上 已经确立 了缔约 过失责任制度 。［ 也有学 者提 不 同意 见。因为 ， 过进一步 怛 通 分 析 上 述 条 款 ， 难 发 现 ， 们 并非 是 完 整 意 义 上 的缔 约 过 失 不 它 责任 ， 因为它们 并没有规 定合 同不成立 时的过失 责任 ， 且并未 在具 体条款上对缔 约过 失责任作 出特别规定 ， 使得司法实践也 直 只 能 回避 这类 责任 。３ ［ １ ， 者认 为 ， 国《 因此 笔 我 涉外 经 济 合 同 法 》 １ 条 、 民法通则》 ６ 条第 １ 和《 济合同法》 ｌ 第 １ 《 第 ｌ 款 经 第 ６ 条 的规定 ， 体现 了缔约过 失责任 的精神 ， 当时这些法律 只规 且 定 了 契 约 无 效 和 被 撤 销 时 的 缔 约 过 失 责 任 ， 未 规 定 契 约 不 成 而 立 时的缔 约过失责任 ， 而后者恰恰 是缔 约过失责任 中不可或缺
缔 约 过 失 责 任 理 论 起 源 于 德 国 法 学 家 耶 林 ，他 在 １６ 年 ８１ 发 表 的 论 文 《 约 上 过 失 、 约 无 效 与 不 成 立 之 时 之 损 害赔 偿 》 缔 契 中确立了缔约过失责任的基本概念 。他在 论文中指 出 ， 国普 德 通法过分 注重意思说 ， 调当事人主 观意志 的合意 ， 强 因此 不足 以适 应商业活动的需要。 例如 ， 要约或承诺 的传达失实 ， 相对人 或标 的物 的错误 ， 都会影 响到契约 的效 力 ， 倘若契 约 因当事人 方 的过 失 而 不 成 立 ， 么 ， 过 失 的 一 方 是 否 应 就 他 方 因 信 那 有 赖 契 约 的 成立 而遭 受 的损 失 负赔 偿 责 任 ？ 耶林 指 出 ：从 事 契 约 “ 缔 结 的 人 ， 从 契 约 交 易 外 的 消 极 义 务 范 围 ， 入 到 契 约 上 的 是 进 积 极 义 务 范 围 ， 因 此 而 承 担 的 首 要 义 务 ， 于 缔 约 时 须 善 尽 其 系 必 要 的注 意 。法 律 所 保 护 的 ， 非 仅 是 一 个 业 己存 在 的 契 约 关 并 系 ， 在 发 生 的 契 约 关 系 亦 应 包 括 在 内 ， 则 ， 约 交 易 将 暴 露 正 否 契 于外 ， 受 保 护 ， 约 一 方 当 事 人 不 免 成 为 他 方 疏 忽 或 不 注 意 不 缔 的牺牲 品。契约 的缔约产生 了一 种履 行义务 ， 此种效力 因法 若 律 上 的障 碍 而 被 排 除 时 ， 会 产 生 一 种 损 害 赔 偿 义 务 。 则 因此 ， 所 谓契约无效者 ， 指不发生履行效力 ， 谓不发生任何效 力。 仅 非 简 言之 ， 当事 人 因 自己过 失 致 契 约 不 成 立 者 ， 信 其 契 约 为 有 效 对 成 立 的相 对 人 ， 赔 偿 基 于 此 项 信 赖 而 生 的 损 害 。” 应 … 缔 约 过 失 理 论 自 １６ 年 由德 国 法 学 家 椰 林 提 出 以后 ， ８１ 违 约责任受到冲 击， 传统 的责 任体系被打破 。随着 经济和社会 的 发展 ， 约过 失责 任已被理 论界及许多 国家 和地 区在立法上 和 缔 司法制度对该制度有着不同程度 的采纳和适用 。 中国合 同法在 借鉴大 陆法 系和英 美有益 的立法经验 和成功 的判例学说 的基 础 上 ， 足 于 中 国 实 际 ， 合 同 法 中对 缔 约 过 失 责 任 制 度 作 了 立 在 专 门 规 定 ， 现 了对 缔 约 当事 人信 赖 利益 的 保 护 。 实 我 国缔 约 过 失 责 任 制 度 立 法 是 一 个 从 无 到有 并 逐 渐 完 善 的 阶 段 性 发 展 过 程 。 是 我 国缔 约 过 失 责任 的 虚无 阶 段 。从 我 一 国大 陆 解 放 到 ２ 纪 ７ ０世 ０年 代 末 ，我 国 实 行 的 是 计 划 经 济 ， 法 律虚无主义盛行。在《 经济 合同法》 颁行前 ， 缔约 过失责任理论 在我国大陆立法上从未有过任何表现 。 这一阶段的法学研究也 破坏殆 尽 ， 缔约 过失责任理论 作为西方 国家 的产物 ， 国未有 我
合同责任中缔约过失责任制度论文
论合同责任中的缔约过失责任制度摘要：本文围绕合同责任，详细分析了合同责任中的缔约过失责任制度在法律中的规定细则以及作者本人的见解。
关键词：合同责任缔约过失制度合同责任包括缔约过失责任和违约责任。
《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）改变隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背信用原则的行为”。
缔约过失责任首次在合同法上得到了体现，说明了中国的合同法已与世界的先进立法相接轨，是中国立法不断完善的具体表现，同时，在社会经济活动中，规范和推动了市场经济的发展，是立法实践的新起点。
缔约过失责任，亦称缔约上的过失，是指在合同成立之前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效造成对方损失的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。
所以，缔约过失责任成立的条件是，第一，是当事人违反先合同义务，指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明，告知，注意等义务；缔约当事人实施了与诚实信用原则相违背的行为。
例如，自己设有合同的标的物却以自己拥有该标的物为由与对方当事人订立合同；自己无力提供服务，却自称自己有能力提供服务而与对方当事人订立合同等等。
第二，当事人在实施违背诚实信用的行为时，在主观上存在故意或者过失，如本条款说的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”就是故意违背诚实信用原则的行为；本条款说的“其他违背诚实信用原则的行为”，就包括当事人的过失行为，例如：当事人本来拥有某标的物，但却不知道自己的亲属已经将该标的物处理了，反而用该标的与对方当事人订立合同的行为，就是一过失行为。
因为该当事人在签订合同前应当知道该标的物是否依存在，他不知道应当承担过失责任。
第三，对方当事人因合同没有成立，合同无效或者合同被撤销受到了损失，如果当事人实施了过错行为，但对方当事人没有受到任何损失，缔约过错责任也不成立，因为如果没有损失，就无法律责任而言。
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论我国缔约过失责任制度的发展与完善焦富民扬州大学法学院教授关键词: 缔约过失责任/诚实信用原则/先合同义务内容提要: 缔约过失责任制度是合同法现代化发展的一个重要标志。
我国《合同法》在参酌国外缔约过失责任制度通行做法的基础上,从我国现实出发, 第一次对缔约过失责任进行了较为完备的规定进一步完善了我国合同法责任制度的体系, 实现了对缔约当事人利益的扩大化保护,体现了合同法的价值关怀。
但在司法实践中, 关于缔约过失责任制度还存在一些不足,需要进一步加以修改与完善, 尤其迫切需要法学界对这一制度进行潜心研究, 以促进缔约过失责任制度的进一步完善。
一、关于缔约过失责任制度的发展1861年, 德国著名法学家耶林在其主编的耶林学报年报第 4 卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文最早系统、深刻、周密地提出了缔约过失责任理论。
[1] 在实证法学盛行的年代,耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提, 推翻了实证法学所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论, 肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触, 因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务, 仍须负损害赔偿责任。
” [2] 从而为契约责任的扩大化奠定了基础。
在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。
1900年的《德国民法典》虽未对缔约过失责任进行一般性原则的规制,但在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论,更为重要的是,经判例、学说百余年的运用,亦已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。
[3] 受其影响,大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰,以及我国台湾地区等都纷纷确立了缔约过失责任制度尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。
缔约过失理论对英美法系国家的影响主要是通过学说、判例体现出来的。
法学界对诚信义务理论的引进,尤其是美国学者富勒和帕迪尤在参考耶林关于缔约过失理论的基础上对合同法中信赖利益的损害赔偿的研究,为在判例中渐次形成“允诺禁反言”原则奠定了坚实的理论基础。
而英美法系的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失制度相同的功能,有着异曲同工之处。
[4] 缔约过失理论的广泛影响还在国际商事合同统一立法中得以充分体现。
如由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的国际商事合同通则》第2?15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定, [5] 代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任” , 其中第2?301条“悖于诚信的磋商”和第2?302 条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任。
[6]1999年《合同法》颁布前,我国民法上有没有建立缔约过失制度,历来存有争议。
[7] 这主要涉及如何理解、把握《民法通则》第61条、《经济合同法》第16 条、《涉外经济合同法》第11条的精神实质。
从立法本意来看, 这些条款规定的是无效民事行为（合同）被撤销的法律后果, 但其责任承担与缔约过失责任极为相似,某种意义上体现了缔约过失责任的本质内涵。
然而再进一步分析, 我们不难发现,它并非是完整意义上的缔约过失责任, 因为它没有规定合同不成立时的过失责任, 且并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定, 使得司法实践一直在回避这类责任。
[8] 《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度,其第42 条规定: “当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:（一）假借订立合同,恶意进行磋商;（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;（三）有其他违背诚实信用的行为。
”第43条规定: “当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
”第58条还规定:合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失; 双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
通过研究, 不难发现这些条款规定从立法上确立了缔约过失责任制度, 并在此基础上又进一步发展了这一制度。
第一,采诚实信用原则为缔约过失责任制度的理论基础, 使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务, 以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。
关于缔约过失责任的理论基础,出现过侵权行为说、法律行为说和法律规定说三种学说, 但现在的通说认为其基础在于诚实信用原则。
诚实信用原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼, 在历经近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,最终被立法者奉为帝王条款, 它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
诚实信用原则作为法的精神, 其实质就在于确立人们的行为准则, 授予法官以自由裁量权。
缔约人在为订立合同而接触磋商之时,已由一般的普通关系进入到了特殊的信赖关系, 而这种信赖关系极易为某一方的疏忽等所破坏, 从而产生信赖利益损失。
此时,侵权行为法所确立的较低程度的注意义务很难为其提供救济,同时缔约人之间又没有合同义务, 无从追究相对方的违约责任。
但无视损失的发生、对损失不提供救济,会给人一种不正义感, 与法的精神相悖。
为解决这一问题,无疑需要理论上的突破, 实践的需要最终导致理论的创新。
当法律迫切需要对缔约阶段当事人信赖利益加以保护的时候,便依据诚实信用原则类型化出其构成要件, 并赋予其相应的法律效果,这样缔约过失责任理论就应运而生了。
由此, 该规则的创设是基于法律的精神、公平正义的理念, 其当然属诚实信用原则适用之结果。
《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段, 并使之具体化于说明义务及保密义务, 创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。
”[9]第二,发展了缔约过失责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外, 重要的是在我国立法上并未排除当事人协议变更、终止合同以及合同有效之缔约过失形态的可能性。
正如台湾学者王泽鉴先生所言,缔约过失责任的“类型是开放的,是具有弹性的,不是一成不变的, 因此具有创设发展的可能性。
” [10] 我国《合同法》第 2 条明确规定: “合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”合同的科学概念不仅包括订立合同, 还包括变更和终止合同。
当事人协议变更、终止合同般也要适用要约、承诺规则, 在缔结“变更、终止协议”过程中,应遵循诚实信用原则, 履行协力、告知、保密等先合同义务。
当一方因过错违反先合同义务即违反“变更协议”或“终止协议”义务, 致相对方遭受信赖利益损失时,无疑应承担缔约过失责任。
另外, 缔约过失责任适用的范围还应包括部分合同生效之情形。
从立法规定来看通常只是规定过失行为发生在缔约之时, 并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。
如1940 年《希腊民法典》第198条规定: “于为缔结契约磋商行为之际, 因过失致相对人遭受损害时, 应负损害赔偿责任, 纵契约未能成立亦然。
”《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》则明确承认合同有效之缔约过失责任。
如前所述, 根据我国《合同法》第42、43条之规定, 缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。
再从判例、学说来分析, 大都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。
正如我国学者傅静坤博士所说, 缔约过失责任不是传统意义上的契约责任,它与当事人之间的合同有效成立无关, 而是以当事人之间真实存在的交易关系为基础, 并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。
这是现代契约理论中所谓责任扩大化发展的核心动力。
[11]第三, 变革缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错”为缔约过错是“缔约当事人违反先合同义务所具有的过错。
” 最初耶林提出缔约过失责任理论时指出: 当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。
[12] 显而易见, 他所强调的缔约过失是导致契约不成立或无效等的过失。
事实上,在一些情形之下,合同不成立、无效或被撤销,不一定是由缔约方的过错造成的,而是归因于非双方的原因, 但缔约方如果违反了先合同义务而给对方造成损失的, 也应承担缔约过失责任。
代表国际化、现代化、科学化发展趋势的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》关于缔约过失责任制度的规定, 正是反映了这一理念。
我国《合同法》第42、43 条之规定也充分体现了缔约过失责任制度的这一变革。
第四,采列举加概括的模式, 体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能, 也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性, 便于调和实践超前与立法调整相对滞后之间的矛盾。
无疑, 这是中国合同法走向现代化的重要标志。
二、关于缔约过失责任制度的不足我国《合同法》在参酌两大法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上,从我国现实出发, 对缔约过失责任制度进行了专门规定,从而实现了缔约当事人利益的扩大化保护, 体现了合同法的价值关怀。
然而在司法实践中, 关于缔约过失责任制度的规定还存在一些不足, 需要进一步修改与完善。
第一, 未能科学界定先合同义务。
承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。
从先合同义务的角度来看,第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。
但作为一般规定《, 合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定,而是仅仅在第42、43 条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定, 显失科学。
一方面,民法是权利法,当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显, 以正面指引当事人遵守先合同义务, 形成有序的社会经济生活秩序。
哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美, 也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。
因为具体情况会因人而异、因时因地而异的, 加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异, 忽视先合同义务的原则性与统一性规定, 其适用时的矛盾和冲突就在所难免。
另一方面,将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定, 似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济, 缺乏“事前” 中”的正面引导, 这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。
第二,体例安排不甚科学。
一是将第42、43 条放在“合同订立” 中,而将第58 条放在“合同效力”中加以规定,易导致分割规定之错觉,即第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失,而第58条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失; 二是从先合同义务的角度来分析,第43 条的保密义务与第42 条的协力、告知义务应当属于平行义务,没有单设一条款之必要,更何况第42 条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。